¿Qué pasó en la ONU?

Ayer, el congresista Julio Rosas, presentó un pedido de citación en la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso para que el Canciller Ricardo Luna explique el voto del Perú en la 52da Reunión de la 72da Sesión del Tercer Comité de las Naciones Unidas, relativa al ítem de agenda 68(a), Promoción y Protección de los Derechos del Niño, el pasado 21 de noviembre. De acuerdo con el congresista Rosas, el Perú habría votado para que se “quit[e] la responsabilidad de los padres de criar responsablemente a sus hijos”. De acuerdo con el congresista, el Perú decidió no apoyar la contrapropuesta gabonesa que buscaba considerar “que los padres son los primeros responsables y tienen la apropiada dirección y guía para educar a sus hijos”. El resumen que hace el congresista Rosas de lo ocurrido me parece equívoco, por lo que me tomé la libertad de ofrecerle este artículo como aclaración de lo que pasó.

Los hechos del 21 de noviembre pasado, como puede verse en los mismos reportes de la ONU (aquí y aquí) fueron el resultado de un agresivo intento del bloque africano del Comité de alterar a último minuto (en el último día de reuniones) el texto consensuado de los proyectos de resolución A/C.3/72/L.21/Rev. 1, sobre derechos del niño, tal como habían hecho exitosamente un día antes con la resolución A/C.3/72/L.19/Rev. 1, sobre los derechos de las niñas.

En la ONU, las resoluciones sobre temas no contenciosos suelen aprobarse por consenso. Los Estados negocian de antemano y normalmente llegan al día de la votación con un texto al que nadie se opone. Esto fue lo que parecía que sucedería con los proyectos de resolución L.19/Rev. 1 y L.21/Rev. 1, presentados por Argentina y Estonia, respectivamente. Se trataba de proyectos de resolución ya negociados y consensuados previamente que discutían un tema como los derechos del niño, donde el desacuerdo es usualmente limitado, sino inexistente. En esta ocasión, sin embargo, los bloques europeo y latinoamericano plantearon los proyectos de resolución ya negociados y fueron recibidos con la inesperada oposición del bloque africano y sus aliados en el Medio Oriente.

La ofensiva africana comenzó el 20 de noviembre, durante la 50ma reunión, cuando Namibia presentó una enmienda oral de último minuto al proyecto L.19/Rev. 1 que fue opuesta por el bloque latino y europeo. La andanada continuó el 21 de noviembre, cuando Egipto (no Gabón) presentó una enmienda oral similar a la de Namibia al proyecto L.21/Rev. 1.

El texto que Egipto buscaba enmendar era el párrafo operativo 36(k). En este acápite, la ONU:

“exhorta a todos los Estados a que mantengan y aumenten sus esfuerzos por proteger a los niños contra toda forma de violencia y, en particular, que: (…)

k) Aceleren los esfuerzos encaminados a aumentar la educación general, adecuada a la edad, científicamente exacta y pertinente a los contextos culturales, que proporcione a los adolescentes y las adolescentes, y a las mujeres y los hombres jóvenes, dentro y fuera de la escuela, en consonancia con la evolución de sus capacidades, información sobre la salud sexual y reproductiva, la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de la mujer, los derechos humanos, el desarrollo físico, psicológico y puberal y el poder en las relaciones entre hombres y mujeres, para que puedan desarrollar habilidades en relación con su autoestima, la adopción de decisiones informadas, la comunicación y la reducción de los riesgos y desarrollar relaciones respetuosas, en plena colaboración con los jóvenes, los padres, los tutores, los cuidadores, los educadores y los proveedores de atención de la salud para protegerlos de la violencia”. (resaltado agregado)

Para Egipto y su bloque, el problema era que “[e]l actual párrafo operativo 36(k) exhorta a los estados a implementar programas de educación sobre asuntos sexuales y reproductivos para niños de hasta diez años sin la dirección o el consentimiento de los padres o tutores, lo que va en contra de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de los Niños” (traducción libre. Para ver la intervención egipcia en su conjunto, ver este video en el marcador 1:07:14).

Así las cosas, Egipto planteó enmendar el artículo de la siguiente forma:

“k) Aceleren los esfuerzos encaminados a aumentar la educación general, adecuada a la edad, científicamente exacta y pertinente a los contextos culturales, que proporcione a los adolescentes y las adolescentes, y a las mujeres y los hombres jóvenes, dentro y fuera de la escuela, en consonancia con la evolución de sus capacidades y con la apropiada dirección y guía de sus padres y tutores, información sobre la salud sexual y reproductiva, la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de la mujer, los derechos humanos, el desarrollo físico, psicológico y puberal y el poder en las relaciones entre hombres y mujeres, para que puedan desarrollar habilidades en relación con su autoestima, la adopción de decisiones informadas, la comunicación y la reducción de los riesgos y desarrollar relaciones respetuosas, en plena colaboración con los jóvenes, los padres, los tutores, los cuidadores, los educadores y los proveedores de atención de la salud para protegerlos de la violencia”. (resaltado agregado)

El pedido africano, entonces, era que se *añada* la dirección de los padres en la educación sexual, puesto que para ellos no era suficiente que esta se realice “en plena colaboración” con los padres y tutores. Este cambio no consensuado de último minuto no cayó bien entre los signatarios de la resolución, quienes encomendaron a Uruguay realizar la defensa del proyecto original. Para Uruguay:

“[E]ste párrafo atiende las diferencias que pueden existir entre un niño pequeño y un adolescente menor de 18 años, ya que hace referencia a brindar una educación integral apropiada para su edad de acuerdo a su capacidad evolutiva, científicamente comprobada y en plena colaboración de los padres, tutores, y otros actores relevantes. Asimismo, el lenguaje utilizado atiende la diversidad existente entre los países al hacer referencia a los diferentes contextos culturales y la relevancia que estos han de tener al momento de diseñar programas de educación integral”.

El Perú, en defensa del proyecto original que había presentado, y en línea con sus socios regionales, incluyendo a Argentina, Belice, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Surinam, Uruguay y Venezuela, se opuso a esta enmienda y votó en contra. La invocación latinoamericana, sin embargo, no fue suficiente y la enmienda egipcia fue aprobada con 90 votos a favor, 76 en contra y 8 abstenciones.

La incomodidad del lado perdedor, que en cuestión de horas había visto desarticulados días enteros de negociación, quedó patente en la intervención canadiense luego del voto. La delegación canadiense, en representación conjunta de Australia, Islandia, Noruega y Liechtenstein, señaló que la enmienda:

“[P]retende cambiar, y en nuestra opinión, debilitar, el lenguaje de la igualdad de género que ha sido acordado por todos los miembros en resoluciones previas. (…) Este párrafo utiliza un lenguaje cautelosamente negociado de forma previa que ha sido acordado en hasta cuatro otras resoluciones o declaraciones que han sido acordadas en el transcurso de dos años. La versión presentada ya se refiere a la educación en plena colaboración con los padres y tutores, reconociendo, por ende, este importante elemento. (…) Si bien a nosotros nos gustaría ver un lenguaje más fuerte en este párrafo, estuvimos dispuestos a aceptar la versión negociada. La enmienda propuesta, sin embargo, desestabiliza este delicado balance de consenso”.

En otras palabras, el reclamo canadiense no es que no le hayan permitido –en palabras del congresista Rosas- “quitarle a los padres la responsabilidad de educar a sus hijos”. El reclamo canadiense, más bien, es que se haya alterado una negociación delicada y de larga data para modificar los términos de un párrafo en donde ambos lados habían aceptado que no tendrían exactamente lo que querían del texto, sino una versión intermedia. La avanzada africana, en buena cuenta, fue una pateada de tablero de último minuto para insertar textos en el proyecto de resolución que no habían sido aceptados por los signatarios durante el proceso de negociación, sin tener que aceptar, a cambio, textos más progresistas del lado occidental. Así las cosas, los países más conservadores “se salieron con la suya” sin dar nada a cambio.

En este contexto, que el Perú, que había sido signatario original del proyecto de resolución, decida abandonar a su bloque para votar a favor de una enmienda no negociada, sin obtener nada a cambio, habría sido no sólo una movida profundamente inamistosa con sus aliados latinos y europeos, sino que, también, una bastante tonta, pues le habría dado en el gusto a quienes modificaron subrepticiamente su propio texto. Para ponerlo en términos congresales, es como si Fuerza Popular presentase un proyecto de ley, acordando un texto de consenso con PPK y Nuevo Perú, pero que, el día de la votación, PPK y Nuevo Perú cambien el texto y procedan a votación, rompiendo el trato. En este supuesto, sería absurdo pedirle al congresista Rosas que vote por el texto de PPK y Nuevo Perú, pero eso es justamente lo que el congresista le está pidiendo hacer al Perú.

Si el Perú estaba o no de acuerdo con la adición de Egipto es indiferente. En una negociación, uno no traiciona a su bloque, sobre todo cuando el asunto en cuestión –la intervención de los padres- sí está incluida en el proyecto presentado, sólo que no en los términos exactos en los que le hubiesen gustado a Egipto y sus aliados. Al menos desde una óptica política, lo que hizo el Perú es completamente consecuente con su política exterior. Exigir lo contrario es enemistar al Perú con sus aliados naturales, y así no funciona la política exterior.

En todo caso, además, las resoluciones de la ONU son meras recomendaciones y el Perú no está obligado a incorporar estas disposiciones en su Derecho interno. Tanto es así, que frente al riesgo inminente de que toda la resolución colapse por apenas una pequeña frase introducida al último segundo, los bloques europeos y latinoamericanos decidieron aceptar el voto de la enmienda egipcia y terminaron votando en su conjunto a favor de todo el proyecto de resolución, que fue aprobado con 180 votos a favor y 0 en contra, incluyendo el del Perú. En última instancia, el Perú sí votó de la forma como le habría gustado al congresista Rosas, sólo que lo hizo como se debe, defendiendo su proyecto hasta el último momento posible.

En todo caso, esta idea de que la educación sexual debe ser dirigida por los padres, ya a título personal, me parece peligrosa, pues no todos los padres saben de educación sexual como para pretender “dirigir” un curso de ese tipo. En este sentido, el término colaboración me parece más acertado. Esta diferencia semántica, sin embargo, no tuvo nada que ver con el voto peruano, a tal punto que el significado de “dirección” y “colaboración” en la Resolución ni siquiera fue discutido. El problema del pasado 21 fue uno de política internacional, no de educación sexual.

Espero entonces que esta explicación sea suficiente para el Congresista Rosas.

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El Frontón: Réplica a Renán Ortega

Leí con interés la columna de Renán Ortega en respuesta a mi artículo del pasado 6 de noviembre en El Comercio. En ella, él considera que estoy equivocado al pensar que una sentencia de la Corte Interamericana puede obligar al Estado Peruano a investigar un caso de graves violaciones a los derechos humanos como El Frontón. Para él, la Corte “no pinta” para determinar la aplicación de la prescripción extintiva en ese debate. Creo que sus argumentos pecan de un excesivo positivismo que lo llevan a concluir, equivocadamente, que la Constitución no requiere que el Estado Peruano cumpla con sus compromisos internacionales. En esta réplica explicaré por qué creo que esta visión está profundamente equivocada.

El primer argumento de Ortega es que mi interpretación de la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución, que ordena interpretar la Constitución de acuerdo con los tratados de derechos humanos, está equivocada. Para Ortega, “tratados” no es “sentencias” y, por ende, lo que diga la Corte es indiferente al Estado.

Para empezar, vale la pena mencionar desde el arranque que esta no es la posición del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia del Tribunal es constante en indicar que “por imperio de la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en dicho ámbito [una] sentencia [de la Corte] resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (STC 03891-2011-PA/TC, ¶55). Creo que este contra argumento es suficiente para vencer el de Ortega, pero no quiero limitar mi punto a uno de autoridad. El tema central, creo, es nuestro desacuerdo sobre una premisa fundamental del Derecho: el principio pacta sunt servanda (“los acuerdos deben cumplirse”).

Para mí, resulta evidente que si un tratado crea una corte que tendrá por propósito determinar cuándo un Estado cumple o no con sus disposiciones, pues entonces, para cumplir con el tratado, el Estado deberá cumplir con las sentencias. Esto, además, es lo que dice el mismo Pacto de San José: “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. No hay regodeos. Incumplir la sentencia es incumplir el tratado. Ortega, entonces, se equivoca.

El segundo argumento es que yo habría leído mal el Código Procesal Constitucional, puesto que, en realidad, no ordenaría que el Estado cumpla con las sentencias de la Corte Interamericana, sino solamente buscaría regular los procesos constitucionales de amparo, habeas corpus, etc. Este argumento, me parece, sufre de importantes deficiencias. Primero, la cita que hace Ortega es inexacta. Él resalta la frase “procesos regulados en el presente código” como una limitación, pero ello no es cierto. El artículo dice: “el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con (…)”. Me parece evidente que lo que se está regulando no son los procesos, sino el contenido y alcances de los derechos que estos procesos protegen. El argumento de Ortega de que “[e]n el caso El Frontón se discute la prescripción en un proceso penal, no en un proceso constitucional”, por ende, es inmaterial en lo que se refiere al artículo V. La forma correcta de leer el problema es que en el Frontón se discuten los alcances de los derechos protegidos por el Código, pues se discute hasta cuándo pueden ser perseguidos por la justicia. Segundo, y más grave aún, es que, incluso dentro de la lógica interna de Ortega, su afirmación no tiene sentido: el caso de El Frontón que estamos discutiendo es un proceso de habeas corpus, regulado por el Código Procesal Constitucional. El mismo expediente del caso lo revela. Es el 01969-2011-HCTC, énfasis en “HC”, habeas corpus.

El tercer argumento es que la única forma de romper la prescripción es si el Frontón fue un delito de lesa humanidad, porque, según él, “la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad así lo dice”. Ortega no precisa qué validez le da a la reserva peruana a la Convención, que limita su aplicación a los delitos que se cometan con posterioridad a su entrada en vigencia. No hacerlo le genera problemas a su posición, puesto que si la reserva fuese válida, su afirmación sería contradictoria. Si la Convención es la única forma de vencer la prescripción y la Convención sólo aplica desde 2003, pero El Frontón ocurrió en 1986, entonces sería irrelevante si El Frontón fue o no lesa humanidad. La “única forma de romper la prescripción” de la que habla Ortega sería inaplicable. Su posición debería ser, entonces, que El Frontón ha prescrito.

Asumiendo entonces que Ortega ha concluido que la reserva peruana es una reserva inválida (argumento que él no hace, pero con el que puedo estar de acuerdo), aquí es donde sería posible entramparnos en el largo, complejo y controversial análisis del status consuetudinario de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Este es justamente el centro del entuerto en el que se metieron tanto el Tribunal Constitucional en 2013 como el Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial en 2009. Mi argumento –el argumento que Ortega critica, justamente- es que toda esta disquisición es innecesaria. El status de El Frontón bajo el Derecho Penal Internacional no es (o, más bien, no tiene que ser) la única vía para determinar su imprescriptibilidad, justamente porque, para usar los términos de Ortega, la Corte Interamericana sí pinta.

En 2001, en el caso Barrios Altos, la Corte afirmó que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas” (¶41). En este mandato, nada tuvo que ver si el crimen de Barrios Altos fue de lesa humanidad (de hecho, la frase “lesa humanidad” ni siquiera aparece en el texto de la sentencia). Lo que importa para la Corte es si se trata de una grave violación a los derechos humanos. El Frontón (i) es una presunta grave violación a los derechos humanos; (ii) donde se está alegando que la acción penal ha prescrito; (iii) dejando el crimen en la impunidad. La orden encaja, entonces, a la perfección. Si, como he demostrado arriba, partimos de que el Estado debe cumplir los compromisos que firma y que este compromiso en particular le requiere cumplir con las sentencias de la Corte, en consonancia con la Cuarta Disposición Transitoria y el artículo V antes citados, ¿bajo qué argumento podría argumentarse que el Perú no tiene que cumplir con este extremo de la sentencia?

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Sobre el Indulto a Alberto Fujimori y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana

Ayer publiqué un artículo sobre el indulto a Fujimori y el concepto de lesa humanidad. El argumento central era, básicamente, que los delitos de lesa humanidad sí existían en 1992 y que lo que la Corte Suprema hizo fue, de forma creativa o controversial (según cada uno crea) paliar las deficiencias del ordenamiento interno peruano, que no tipifica penalmente los delitos internacionales que el Derecho Internacional le exige reprimir y sancionar. Para ello, la Corte emitió una declaración, según la cual, Barrios Altos y La Cantuta deberían recibir a nivel internacional el mismo tratamiento que reciben los delitos de lesa humanidad, incluso si, a nivel interno, el ordenamiento peruano no tiene las herramientas para sancionarlos.

Es inútil, sin embargo, intentar defender esa línea de argumentación a rajatabla. Existe, en efecto, una protesta plausible. Es la que hace, por ejemplo, Gonzalo Zegarra y, de verdad, no me parece que sea una argumentación equivocada. Solamente me parece una argumentación que pone al Perú en la vergonzosa posición de ser un país que no condena delitos internacionales. ¿Con qué derecho podríamos hablar de derechos humanos si nuestras cortes sentenciarían que Adolf Hitler no puede cometer crímenes de guerra en nuestro país?

Pero en fin, el argumento es lo que es y tiene sus limitaciones. El tema, es que la segunda línea de batalla en el argumento por la legalidad del indulto a Fujimori es que –no siendo crímenes de lesa humanidad- la Corte Interamericana (CtIDH) no declararía que el Perú ha incumplido sus obligaciones internacionales si indulta a Fujimori, porque ella sólo prohíbe las amnistías. Aquí sí, creo yo, hay un panorama legal mucho más claro.

Es cierto que en la sentencia principal en materia de amnistías (Barrios Altos c. Perú), la CtIDH no menciona los indultos, pero también es cierto que existe a nivel comparado y jurisprudencial suficientes indicios de cómo podría sancionar la Corte de darse un indulto. En Argentina, por ejemplo, ya se ha usado el precedente Barrios Altos para anular indultos, sin que nadie haya levantado protestas. De la misma forma como en el caso de los delitos de lesa humanidad, por ende, el principal problema con esta línea argumentativa es que –de nuevo- parte de la falsedad de pensar que esta es la primera vez en la historia que alguien se ha preguntado si una reducción de pena puede violar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Obviamente, no lo es.

El estándar de la Corte para determinar cuándo la reducción de la pena puede llevar a instancias de impunidad está en el caso Cepeda c. Colombia. Allí, la Corte sentenció que el otorgamiento de beneficios carcelarios “puede eventualmente conducir a una forma de impunidad”. De hecho, en el mismo caso Barrios Altos, la Corte ya ha establecido criterios que nos pueden dar una pista de qué opinaría sobre un indulto a Fujimori. Cuando una sentencia del vocal Villa Stein redujo en 5 años la pena de Martin Rivas de 25 a 20 años, la Corte señaló expresamente que está facultada para “analizar la proporcionalidad entre la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita de un agente estatal y el bien jurídico afectado en la violación de derechos humanos, pues existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relación con la gravedad de los mismos” (párrafo 54). De esta forma, para la Corte, “el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena puede eventualmente conducir a una forma de impunidad, particularmente cuando se trate de la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como las ocurridas en el presente caso” (párrafo 55).

Así pues, la Corte consideró que esta reducción de pena ponía al Perú en riesgo de incumplir con sus obligaciones internacionales y concluyó que “si bien aún en casos de graves violaciones a los derechos humanos el derecho internacional permite que ciertas circunstancias o situaciones puedan generar una atenuación de la potestad punitiva o la reducción de la pena, como por ejemplo la colaboración efectiva con la justicia (…), el Tribunal considera que el Estado deberá ponderar la aplicación de tales medidas en el presente caso, pues su otorgamiento indebido puede eventualmente conducir a una forma de impunidad” (párrafo 57).

Es decir, la Corte sólo admite excepciones al cumplimiento de la pena proporcional cuando el Estado lo hace para ganar algo en concreto. Así, no está mal reducir la pena de un preso si con ello se consigue promover la justicia. Para todos los demás supuestos, la Corte asume una posición dura y de principio, de que las graves violaciones a los derechos humanos deben ser sancionadas con severidad.

Uno puede estar a favor o en contra de esta posición. La CtIDH tiene quizás la posición más radical con relación a este tipo de situaciones y es posible preferir posiciones más intermedias. De hecho, un problema interesante que se le presentará a la Corte en el corto plazo es el sistema de sanciones del Acuerdo de Paz firmado por Colombia y las FARC. En el esquema tradicional de la CtIDH, un acuerdo que permite sanciones de apenas 8 años por graves violaciones a los derechos humanos y que permite sanciones de mera restricción de movilidad para miembros de las FARC (y no miembros de las FFAA colombianas) no debería, en estricto, pasar el test. La jurisprudencia de la Corte en casos como el Mozote, sin embargo, llevan a pensar que este tipo de acuerdos pueden llevar a la Corte a revaluar su posición y suavizarla, dándole más rédito a la soberanía de la que tiene ahora (y de hecho, este sería un tema interesante para discutir en otro artículo).

El punto, empero, es que por lo menos hasta ahora, esa posición de rajatabla es la posición que existe, nos guste o no. Necesitamos basar nuestra opinión en las cosas que la Corte ha dicho para el mismo caso Barrios Altos. Si una reducción de 5 años en la pena dio pie a estas conclusiones, qué será de una reducción de dos tercios de la pena, como lo que se pretende para Fujimori.  Creo, por ende, que existe suficiente información disponible como para prever que la CtIDH no vería favorablemente un indulto a Alberto Fujimori. Podemos, por supuesto, tratar, pero si de predecir el futuro se trata, creo que la evidencia tiende a una conclusión negativa.

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Sobre el Indulto a Alberto Fujimori y el Concepto de “Lesa Humanidad”

Se ha hablado mucho en las últimas semanas de la legalidad o ilegalidad de indultar a Alberto Fujimori. Se dice, entre otras cosas, que no se puede categorizar a Barrios Altos y La Cantuta como “delito de lesa humanidad”, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no prohíbe el indulto, sino sólo las amnistías, y que la pena por secuestro agravado de Fujimori ya expiró.

Creo que los tres argumentos tienen problemas importantes y espero poder reservar tiempo para hacer una crítica a cada uno por separado. Hoy, sin embargo, quiero hacer frente únicamente al primero de estos argumentos: aquél que dice que Barrios Altos y La Cantuta no pueden ser definidos como crímenes de lesa humanidad. Esa parte de la sentencia a Fujimori es, en efecto, controversial y sería errado de mi parte no admitirlo. El problema para mí, más que el punto en sí, es que los argumentos que se esgrimen para armar su sustento simplemente ignoran el Derecho Internacional e incurren en lo que los internacionalistas llamamos la falacia de la “analogía doméstica”: la creencia de que el Derecho Internacional y el Derecho doméstico funcionan (o deben funcionar) igual.

Así, por ejemplo, la fecha de ratificación del Perú del Estatuto de Roma nada tiene que hacer aquí – la aplicación del concepto se hace vía derecho consuetudinario, no convencional. Tampoco importa aquí el viejo argumento de que se requiere un tipo penal doméstico en el Código Penal para sancionar a alguien por “lesa humanidad” – el Derecho Internacional ha reconocido la validez del Derecho consuetudinario desde sus primeras manifestaciones, hace 500 años. De hecho, el argumento deviene en absurdo si lo entendemos en su debido contexto: ¿un Jefe de Estado no puede ser condenado por delitos de lesa humanidad porque el Estado del cual fue Jefe no produjo una ley que permitiese sancionarlo? Una defensa de ese corte es simplemente insostenible. Argumentos del tipo “en el Perú no existen los delitos de lesa humanidad”, por ende, son falaces desde su origen, pues niegan el ordenamiento legal aplicable a estos delitos: el Derecho Internacional.

Si obviamos estos argumentos y nos concentramos en el Derecho Internacional, la discusión correcta es si a nivel consuetudinario, el concepto de “crimen de lesa humanidad” se encontraba lo suficientemente cristalizado en 1992 como para poder ser aplicado a Fujimori. No viene al caso describir toda la historia de los crímenes de lesa humanidad en el Derecho Internacional, pero sí basta con decir que son un concepto que puede rastrearse hasta 1915 y que fue puesto en práctica, por primera vez, hace más de siete décadas en el Tribunal de Núremberg. Decir que son un concepto nuevo o antojadizo, por ende, es un error. Lo único que cabe decir aquí es que el concepto de crimen de lesa humanidad ha ido cambiando a lo largo de estas siete décadas hasta el que conocemos hoy y que este proceso tuvo un impulso muy grande precisamente a finales de los ochentas e inicios de los noventas. Esto hace que sea necesario aclarar desde cuándo es exactamente que podemos hablar de delitos de lesa humanidad en el sentido moderno, y ese es el único motivo por el que esta discusión tiene sentido jurídico.

Antes de hacer el argumento legal que resuelve el problema, empero, quiero que pensemos por un minuto qué significa que algo sea un crimen de lesa humanidad. Tal como lo entendemos hoy, este concepto importa un delito cualquiera que es cometido de una forma específica, sea sistemática o generalizada, en cumplimiento de una política organizacional. Así, un asesinato es un delito doméstico, pero 100 asesinatos planificados por el Estado constituyen un delito internacional. La conducta típica, el “actus reus”, es el mismo: matar. Lo que cambia es el elemento subjetivo (el “mens rea”) que exige un mínimo de conocimiento sobre la naturaleza sistemática y planificada del acto.

En otras palabras, argumentar que los delitos de lesa humanidad no podían aplicarse en el Perú en 1992 es una afirmación que requiere de ciertas premisas: Si aceptamos que, como Presidente del Perú, Alberto Fujimori entendía que los crímenes del Grupo Colina no eran aislados, esto significa entonces que negar la calidad de lesa humanidad de Barrios Altos y La Cantuta implica necesariamente decir que en 1992, Alberto Fujimori o no cometió el actus reus o no podía saber que el asesinato era un delito. Esto es inevitable, pues es consecuencia lógica del argumento que se esgrime. Aquí es donde aparece el largo debate sobre la autoría mediata, pero si damos por hecho –como de hecho ha sucedido- que para la Corte Suprema Fujimori sí fue autor mediato y por ende sí cometió el actus reus, entonces decir que Barrios Altos y La Cantuta no son crímenes de lesa humanidad implica decir que en 1992 Alberto Fujimori no podía saber que el asesinato era un delito; una consecuencia, por supuesto, absurda. Así, en buena medida, alegar que no hubo crímenes de lesa humanidad requiere, antes, concluir que la sentencia no debería existir en primer lugar, porque Fujimori sería inocente, y ese ya es otro debate.

Más allá de estas consideraciones de corte lógico, empero, existe una cuestión jurídica aún por resolver: ¿estaba el concepto de crimen de lesa humanidad lo suficientemente cristalizado en el Derecho Internacional para argumentar que existían y podían ser aplicados en el Perú en 1992? Aquí se han vertido muchas interpretaciones. El problema es que todas parten de una misma falsedad: que esta es la primera vez en la historia que alguien se hace esta pregunta; y ello, por supuesto, es falso.

El 2 de octubre de 1995, cuando Alberto Fujimori recién empezaba su segundo periodo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia emitió la que es quizás su más famosa sentencia, Fiscal c. Dusko Tadic. En este caso, el Tribunal fue claro en señalar que los crímenes de lesa humanidad existían bajo el Derecho consuetudinario y que por ende podían ser recogidos en el Estatuto del Tribunal y usados para sancionar las conductas de Dusko Tadic, cometidas, precisamente, en 1992. En las palabras del Tribunal, “no existe ninguna duda, empero, de que la definición de crímenes de lesa humanidad adoptada por el Consejo de Seguridad en el Artículo 5 cumple con el principio ‘nullum crimen sine lege’” (ver aquí, ¶141). Quienes argumentan lo contrario hoy no están en estricto mal al creer que existe un argumento que puede esgrimirse, es sólo que han llegado 20 años tarde al debate y ese argumento ya fue negado por un tribunal de La Haya, juzgando a un Bosnio de origen serbio, en 1995.

El hecho de que Barrios Altos y La Cantuta cuenten como delitos de lesa humanidad, entonces, activa ciertas obligaciones del Perú en materia de Derecho Internacional. El Perú asume una obligación consuetudinaria (y convencional si es que nos basamos en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) de sancionar seriamente estos crímenes y no someterlos a amnistías o prescripción. El Perú está obligado a hacer esto a nivel internacional incluso si a nivel doméstico no ha regulado el delito específico de “lesa humanidad”.

La salida a la que llegó la Corte Suprema fue, como dije arriba, controversial, pero no es, como he escuchado por allí, una aberración jurídica. Lo que hizo fue declarar que a nivel internacional, este delito debe ser tratado como lo que es: un delito internacional, aun así a nivel doméstico el tipo penal no exista. El argumento, entonces, es que el Perú debe cumplir con sus obligaciones internacionales incluso si su Derecho doméstico no le brinda los medios para hacerlo. Esta idea de la primacía del Derecho Internacional no es un invento y está reflejada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La salida de la Corte Suprema es, además, hasta cierto punto, necesaria. El Perú no sólo no regula el tipo penal “crimen de lesa humanidad”, tampoco regula el tipo penal “crimen de guerra” (de hecho, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional varios artículos del Código de Justicia Militar que pretendían sancionar ciertos crímenes de guerra). Muchos de los actos de terrorismo cometidos por Sendero Luminoso, sin embargo, son –además del delito de terrorismo- crímenes de guerra. El Perú decidió juzgar a los integrantes de Sendero Luminoso mediante su Derecho Penal doméstico, no mediante el Derecho Internacional (como ha hecho, por ejemplo, Estados Unidos) ¿Significa esto que los delitos de Sendero Luminoso sí pueden ser materia de amnistía, indulto, prescripción? Mi argumento sería, utilizando el mismo criterio que para los crímenes de lesa humanidad trazado por la Corte Suprema, que no: los delitos domésticos que, bajo el Derecho Internacional, constituyen delitos internacionales, deben recibir el trato que el Derecho Internacional reclama para ellos. La deficiencia de nuestro sistema penal doméstico –que no regula crímenes internacionales- no debe ser un obstáculo para que cumplamos con nuestras obligaciones internacionales de sancionar los delitos más graves que el mundo conoce.

 

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Sobre el Delito de Apología del Terrorismo

Tenemos que hablar sobre el delito de apología del terrorismo.

La reciente marcha del MOVADEF pidiendo la cancelación de los juicios en contra de Abimael Guzmán y la cúpula senderista ha causado gran controversia en redes sociales. Se argumenta que el gobierno está siendo permisivo con individuos que están cometiendo el delito de apología al terrorismo y que, de hecho, todos los que participaron en la marcha deberían ser arrestados. Más aún, otros piensan que la marcha en sí debería estar prohibida por ley

Comparto la indignación y repugnancia que causa ver a senderistas marchar por las calles de Lima. El tema, sin embargo, es que el Perú ha escogido un modelo específico de lucha contra terrorista; uno que parte de la premisa de que la mejor forma de ahuyentar la oscuridad es echándole luz, no tapándonos los ojos. Es por ello que nuestra Constitución reconoce la libertad de expresión y difusión del pensamiento “sin autorización ni censura ni impedimento alguno” y “bajo las responsabilidades de ley”.

Estás noción de la prohibición de la censura previa quiere decir que en nuestro país una persona puede decir lo que sea que quiera y el Estado no podrá impedírselo. La respuesta del Estado es siempre posterior a la expresión de la idea cuestionada, nunca anterior. Esta regla tiene sentido. A lo largo de la historia de nuestro país muchos gobiernos han impuesto órdenes de mordaza frente determinadas ideas. El objetivo de nuestra Constitución es impedir algo así vuelva a ocurrir.

Ahora, el derecho a la libertad de expresión es tan importante para una sociedad democrática, que incluso las responsabilidades ulteriores se encuentran estrictamente delineadas. El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que Las limitaciones al derecho a la libertad de expresión deben estar expresamente señaladas en la ley y deben ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Es en este estricto marco regulatorio en el que debemos ubicar a las leyes de apología del terrorismo.

Durante el gobierno de Alberto Fujimori estas disposiciones no fueron cumplidas. Al amparo del Decreto Ley 25475 la apología del terrorismo no tenía ningún límite claramente establecido por la ley y, en buena cuenta, podía incluirse dentro del tipo penal toda mención favorable del comunismo e incluso la defensa legal de los intereses de los acusados por terrorismo. Esta norma fue sometida a escrutinio constitucional en 2002. En aquella oportunidad del Tribunal Constitucional esclareció que para ser “apología” una expresión debería tomar la forma de “exaltación”. El Tribunal, además, decidió que para cumplir con el esquema de responsabilidades ulteriores establecido en la Constitución la regulación de la apología del terrorismo en el Perú debía quedar circunscrita a las siguientes condiciones:

  1. “Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
  2. Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
  3. Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
  4. Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso”.

Para constituir apología del terrorismo, entonces, debe existir una *exaltación* antidemocrática de una persona condenada por terrorismo o de un acto calificado como terrorista por el Poder Judicial. Hoy, el delito de apología se encuentra regulado en el artículo 316 del Código Penal y castiga con hasta cuatro años de cárcel a quien “hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”. Esta pena de aumenta a un máximo de 12 años si la apología “se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe” y a 15 si es que el delito se realiza “a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros análogos”.

Esto, es cierto, deja poco margen de acción para las autoridades. Bajo este régimen una pancarta como la que vimos en la marcha del pasado 1 de mayo, que pide el fin de los juicios en contra de Abimael Guzmán y la aprobación de una ley de amnistía no califican, en realidad, como apología del terrorismo, en tanto no hay una exaltación ni una mención a la culpabilidad de Abimael Guzmán o el carácter terrorista de sus actos. El tema es que el sistema que hemos diseñado es uno que se basa en una conclusión ineludible: que las ideas de Sendero Luminoso son demostrablemente inmorales, mientras que las nuestras no. La receta que hemos escogido para vencer al senderismo es trayendo esas ideas aberrantes e inmorales al tribunal de la opinión pública, donde inevitablemente se doblegarán ante la fuerza de nuestros valores democráticos. Endurecer las normas de apología, en cierto modo, significa reconocer que estamos perdiendo esa batalla.

Esta es una admisión que al menos yo no haría de buena manera. Mi postura, como la del Tribunal Constitucional, es que a Sendero lo venceremos en la luz, con el argumento de la democracia, y no en las sombras. Puedo, sin embargo, estar equivocado. Si el país escoge en democracia que es esta última estrategia de endurecer el delito de apología y restringir la libertad de expresión la que debemos tomar, empero, mi interés principal estará en que este proceso se haga de forma eficaz, siguiendo los límites impuestos por la Constitución y las normas de derechos humanos. Caso contrario, una ley mal diseñada y pobremente implementada no servirá para nada más que para que el Movadef gane un juicio más en contra del Estado.

Por ejemplo, prohibir las manifestaciones y marchas de Sendero a rajatabla será inconstitucional: es una censura previa. Mucho se habla en el Perú de la experiencia alemana con las leyes que restringen el nazismo, pero la realidad es que ese ejemplo no nos es aplicable. El sistema europeo, a diferencia del peruano, no contiene limitaciones a la censura previa.

Asimismo cualquier responsabilidad ulterior que se regule debe estar ligada a la protección de la seguridad nacional o el orden público. Esto no es mero palabreo jurídico. La difusión de las ideas senderistas a ser restringidas tiene que generar riesgos concretos a la sociedad peruana. Un proyecto de ley que busque regular este tipo de responsabilidades, más allá de lo ya regulado por nuestro ordenamiento, tendrá que argumentar, por ejemplo, que permitir a Sendero Luminoso solicitar una amnistía pondría en riesgo la seguridad del Estado. Esta tarea es difícil de demostrar. No son los efectos de una potencial amnistía los que deben poner en peligro al Estado, sino el hecho mismo de poder siquiera solicitarla.

Esta es una dificultad que se evidencia en todos y cada uno de los proyectos de ley que han sido presentados en esta legislatura para reformar el delito de apología. El Proyecto de Ley 397/2016-CR del Congresista de Fuerza Popular, Octavio Salazar, por ejemplo, reforma el actual artículo 316 del Código Penal, que recoge el delito vigente de apología, para precisar que el mismo se configura cuando alguien “públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”, agravando la pena para los casos en los que el delito en cuestión sea el terrorismo. Por su parte, el Proyecto de Ley 801/2016-CR, del acciopopulista Edmundo del Águila, incluye un párrafo en el artículo 316 del Código Penal para señalar que “si la apología se realiza con ocasión de la condición de profesor en el sistema educativo” la pena se agrava. Por último, el Proyecto de Ley 714/2016-CR de la aprista Luciana León busca crear un delito específico de apología del terrorismo, como artículo 316-A, castigando a quien “públicamente exalta, justifica, legitima o enaltece cualquiera de los delitos previstos en el Decreto Ley 25475 o a la persona que haya sido condenada con sentencia consentida o ejecutoriada como su autor o partícipe”, elevando además la pena a un máximo de 10 años. El Proyecto León incluye también agravantes por el uso de Internet (máximo de 12 años), la comisión del delito en presencia de menores, en ceremonias, festividades o actos sociales (máximo de 15 años) o por comisión en condición de docente (18 años).

Como puede verse, ninguno de estos proyectos cambiaría significativamente la situación actual. Una pancarta solicitando una amnistía para los condenados por terrorismo sigue sin calificar (al menos en mi opinión) como una exaltación, justificación, legitimación o enaltecimiento de Abimael Guzmán, si es que no viene acompañada de alguna descripción adicional como pueda ser, por ejemplo, llamarlo “preso político” o “inocente”. En ese caso, la justificación/legitimación me parecería clara: un preso político está preso injustamente. Esto, sin embargo, no suele ser lo que el Movadef pone en sus pancartas; y ello no es coincidencia.

Luego de más de dos décadas de derrotado, Sendero Luminoso ha adoptado un modus operandi que es ya bastante predecible en relación a las leyes de apología. El objetivo principal es utilizar estas normas para beneficio del Movadef al máximo posible, eligiendo estratégicamente qué cosas se dicen en qué contextos. Es por eso que es común ver a miembros del Movadef diciendo que Abimael es un preso político en videos del Facebook de Movadef, pero no en pancartas en marchas públicas que alcanzan difusión en medios. El método va algo así:

Paso 1: Movadef organiza una marcha en donde se muestren imágenes de Abimael Guzmán y otros líderes senderistas, pero cuidando muy acuciosamente de no exaltar, justificar, legitimar o enaltecer ningún delito específico de Sendero Luminoso o la persona o inocencia de Abimael Guzmán y sus secuaces.

Paso 2: La marcha gana notoriedad pública y genera una predecible (y justificada) indignación social que presiona a las fuerzas del orden a tomar cartas en el asunto. A los pocos días, una denuncia por apología es presentada ante la fiscalía.

Paso 3: Conforme pasan los meses, la indignación baja y, para cuando el caso llega ante un juez, ya nadie se acuerda. El juez, en cumplimiento del artículo 316 y del precedente fijado por el Tribunal Constitucional, señala que no ha existido apología del terrorismo.

Paso 4: El Movadef y sus integrantes utilizan la victoria para argumentar que son víctimas de persecución política y beneficiar así sus actividades de reclutamiento de nuevos miembros.

Es importante ser conscientes de cuál es el problema y cómo está utilizando el Movadef nuestra indignación colectiva. Me parece importante, entonces, advertir a aquellos congresistas que están trabajando estos proyectos de ley que deben ser conscientes tanto de las limitaciones constitucionales que los amarran como de los límites que una estrategia netamente legal, vía el delito de apología, puede tener. Esconder lo que no queremos ver no va a hacer que deje de existir. El Movadef, sea a la luz o desde las sombras, seguirá avanzando si es que nuestra sociedad no se organiza para hacerle frente, y es allí, más bien, donde el rol del Congreso me parece vital. Es necesario que desde nuestro Congreso podamos tener no sólo una fuente de información y promoción de nuestra memoria histórica, sino además un marco legal que permita que la educación de las nuevas generaciones no olvide el recuerdo de la Época del Terrorismo.

Así, más que reformar el delito de apología, me parece más importante trabajar en el fortalecimiento de nuestra (hoy diminuta) estrategia nacional de memoria colectiva, en donde logremos hablar de aquello que hoy es sólo un recuerdo. Charlas magisteriales, congresos académicos, promoción a la investigación en materia de lucha contra el terrorismo e historia política, currículos escolares históricamente correctos y bien diseñados; todas estas son cosas que el Congreso puede ofrecernos que van mucho más allá que la mera condena de la apología y que, creo yo, podrían lograr mucho más por nosotros. Ser proactivos con nuestro propio pasado y tomar las riendas de nuestro futuro próximo siempre será más eficaz que esconder el primero e improvisar el segundo.

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En el Perú hay un conflicto armado

Sí. Leyó bien. No he dicho que hubo un conflicto armado. No he dicho que la Época del Terrorismo fue un conflicto armado. No. He dicho que hay, hoy día, sábado 8 de abril de 2017, un conflicto armado en el Perú. Y no. No soy yo ni son “los caviares” ni los “proterrucos” los que lo dicen. Lo dice el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. Lo dice el Congreso. Lo dicen los gobiernos de Alan García, Ollanta Humala y PPK. ¿Cómo es eso posible? Permítame explicar.

Resulta pues que si bien en el Perú es anatema hablar de “conflicto armado”, nuestras autoridades han encontrado la forma de beneficiarse de la mayor flexibilidad que ofrece este régimen legal sin tener que decirle a la población que eso es lo que están haciendo. Esta estrategia es ilegal. Contradice las disposiciones del Derecho Internacional de los Conflictos Armados y la Sentencia del Tribunal Constitucional No. 022-2011-PI-TC, que obliga al Gobierno a cumplir las Convenciones de Ginebra. En el Perú de 2017, después de todo, no es jurídicamente posible (ni deseable) sustentar que hay un conflicto armado. Pero eso no parece importarle a los involucrados en esta estratagema, ni a las leyes que han producido para sustentarla.

El tema es que es difícil luchar contra la delincuencia terrorista, sea en los ochentas u hoy en día. La acción policiaca tradicional exige el respeto de determinados estándares de uso de la fuerza: advertencia, última ratio, proporcionalidad, necesidad absoluta. Un policía no puede disparar contra un senderista apenas lo ve. Tiene que intentar arrestarlo primero, salvo que exista una situación de legítima defensa. Esto es deseable en tiempo de paz. No queremos una policía desbocada ni muertes innecesarias. En tiempo de conflicto armado, empero, los estándares de uso de la fuerza se flexibilizan y un soldado sí podría disparar contra una columna senderista sin tener que tomar todas las medidas que exige el tiempo de paz. Mientras el objetivo sea militar y no se esté asesinando detenidos o heridos, lo más probable es que el ataque sea legal bajo el Derecho Internacional Humanitario (el Derecho que regula los conflictos armados) incluso si implica la muerte de algunos civiles inocentes como daño colateral. Así de duro, así de peligroso es el Derecho Internacional Humanitario.

Aún así, el Ejército ha concluido que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en la lucha contra los remanentes senderistas del VRAEM, hoy, sería una ventaja estratégica que facilitaría su labor. Estas reglas le permiten disparar primero y hacer preguntas después. El problema, como mencioné, es que para poder aplicar el Derecho Internacional Humanitario, primero debe existir un conflicto armado, y los requisitos legales para declararlo no sólo no existen en el VRAEM, sino que el costo político de admitir en público que eso es lo que se quiere sería excesivamente alto.

La solución a este dilema vino de la mano del Decreto Legislativo 1095, promulgado en 2010 por el gobierno de Alan García. De acuerdo con este Decreto, cuando el Presidente declara el Estado de Emergencia en una zona del país en la que opere un “grupo hostil”, le encarga a las Fuerzas Armadas el control del orden interno. En estos casos, de acuerdo con el artículo 5.1 del Decreto, “rigen las normas del Derecho Internacional Humanitario”; es decir, las normas aplicables en tiempo de conflicto armado. Listo. Una ley que declara, por fiat, la existencia de conflicto armado sin decir “conflicto armado” y sin tener que cumplir los requisitos del Derecho Internacional.

Así, a solicitud del Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Decreto Supremo 010-2017-PCM, de 1 de febrero de 2017, ha establecido hasta hoy, 8 de abril de 2017, un Estado de Emergencia en siete provincias de Ayacucho, Huancavelica, Cuzco y Junín. De acuerdo con la normativa aplicable, el Decreto 010 dispone que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno y que su actuación se rija “por las normas del Derecho Internacional Humanitario, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N°1095”. Es decir, para el Perú, hoy, hay un conflicto armado completamente inventado por su normativa interna.

Esta forma velada de aplicar las normas de la guerra en tiempo de paz se está convirtiendo en una peligrosa tendencia en nuestro país. El Decreto Legislativo 1095 no es la única norma que autoriza a las Fuerzas Armadas a utilizar estándares de conflicto armado. La Ley 30339, Ley de Derribo de Aeronaves, creada y promovida incansablemente por el congresista Carlos Tubino (un acérrimo opositor a la idea de que la Época del Terrorismo fue un conflicto armado) intenta hacer lo mismo. Esta Ley permite al Estado declarar “hostil” a una aeronave civil sospechosa de estar incurriendo en tráfico de drogas a fin de que la Fuerza Aérea puede destruirla. Esta idea de hostilidad es propia de los conflictos armados. En tiempo de paz, no podemos derribar aeronaves civiles y matar a sus ocupantes. En tiempo de paz, la hostilidad se llama delito y su respuesta ha de ser un proceso justo, no una ejecución extrajudicial.

Esta situación nos revela pues la realidad del falso debate que existe alrededor del conflicto armado peruano. Las mismas personas que se oponen a él, quieren aplicar sus reglas hoy, cuando ya terminó. La idea de que las reglas aplicables en tiempo de conflicto armado impiden el accionar contrasubversivo del Estado queda al descubierto como la mentira politiquera que es. Es el mismo Ejército el que considera que aplicar estas normas facilita su labor contrasubversiva.

La verdadera razón para el por qué tantos de nuestros políticos y blogueros conservadores se oponen al conflicto armado en el Perú no es que sus normas sean limitativas. Todo lo contrario, el tema es que el accionar contrasubversivo peruano entre 1980 y 2000 ni siquiera pudo cumplir con las normas mucho más flexibles del Derecho Internacional Humanitario. Asesinar personas detenidas, torturar y crear grupos de aniquilamiento de civiles son prácticas ilegales tanto en tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado. Y son estas acciones las que los políticos y blogueros opositores del conflicto armado quieren justificar. Así, en vez de asumir la responsabilidad legal, histórica y política de estos actos, prefieren echarle la culpa a un régimen jurídico que las propias Fuerzas Armadas quieren aplicar hoy. Este es quizás el mayor acto de hipocresía política que existe en nuestro país.

Es necesario que nuestras autoridades sinceren el debate acerca del conflicto armado. Es importante que la población sepa exactamente qué es el Derecho Internacional Humanitario y cuál ha sido su rol en la historia de nuestra lucha contra Sendero Luminoso. Lo cierto es que el Perú tuvo un conflicto armado en los ochentas y noventas, pero no respeto las normas aplicables a ese conflicto, mientras que hoy, que ya no tiene un conflicto, está pretendiendo aplicar las normas del conflicto armado en tiempo de paz. Eso tiene que terminar. Nuestras autoridades, nuestros políticos y nuestras Fuerzas Armadas no pueden seguir contándole una historia incompleta a población, menos aún al costo de vidas civiles. Hoy, bajo el Derecho Internacional, no puede haber un conflicto armado en el Perú, y si el Decreto 1095 dice lo contrario, pues el Decreto 1095 debe cambiar.

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El 5 de Abril y la Estrategia Contrasubversiva

Hoy, 5 de abril, el Perú suele dividirse en dos, entre quienes consideran que el autogolpe de Alberto Fujimori fue absolutamente necesario y quienes lo consideran un inaceptable atentado contra la democracia. Un argumento común de sus defensores es que el autogolpe marcó un antes y un después historia del Perú. Según ellos, fue gracias a que se disolvió el Congreso que el Perú pudo desarrollarse y, quizás más importante, derrotar al terrorismo.

La apreciación colectiva del autogolpe de Alberto Fujimori siempre tendrá matices subjetivos que permitirán a detractores y defensores estar en perpetuo desacuerdo.  Como abogado especializado en el Derecho aplicable a las luchas contraterroristas, sin embargo, tengo la ventaja de poder guiarme de la ley y la mayor objetividad que su estudio me permite. No pretendo, por supuesto, que este breve artículo dé por superado el desencuentro. Sí creo, sin embargo, que estudiar el autogolpe desde una perspectiva histórico-jurídica puede ayudarnos a despejar ciertas dudas sobre su rol en la lucha contra el terrorismo con mucha mayor certeza de lo que puede ofrecer el mero enfrentamiento político.

Los defensores del autogolpe alegan que el abandono de la democracia permitió suficiente flexibilidad al gobierno para poder emitir las normas que se necesitaban para derrotar a un enemigo tan cruento e inclemente como Sendero Luminoso. Esta afirmación tiene cierto sentido común. El autogolpe permitió a Fujimori aprobar una serie de decretos ley en materia de lucha contrasubversiva que nunca habrían sido aprobados por el Congreso. Así, por ejemplo, el Decreto Ley 25475 y otros similares incrementaron las penas para el delito de terrorismo, restringieron el acceso al habeas corpus, restringieron el acceso a un abogado y permitieron la realización de procesos penales militares ante jueces sin rostro. Sin lugar a dudas ninguna de estas medidas habría podido ser desarrollada o implementada en democracia con el Congreso abierto.

La verdadera cuestión del autogolpe, sin embargo, no es cuáles fueron las leyes que permitió aprobar, sino qué ventajas nos dieron estas leyes en la lucha contra Sendero. Es decir ¿fue el Decreto Ley 25475 lo que derrotó al terrorismo? ¿O podemos encontrar otra causa? Veamos.

Siendo justos, uno debe reconocer que el mérito de la legislación antiterrorista producida después del autogolpe fue asegurar que las convicciones alcanzadas en el marco de la política contrasubversiva sean simultáneamente duras y durables. De poco habría servido capturar a Abimael Guzmán si el juez que lo sentenciase hubiese estado intimidado por Sendero para darle una pena insuficiente o si, estando preso, hubiese podido salir libre vía beneficios penitenciarios demasiado generosos.

Al mismo tiempo, sin embargo, el costo que se pagó para lograr ese objetivo fue claramente muy alto, tal como la política de indultos de inicios de los 2000 demuestra. Es decir, el trueque que realizó el gobierno post-autogolpe fue cambiar un sistema en donde las leyes eran tan cautas que permitían a un culpable ser declarado inocente por error, por un sistema en donde las leyes son tan draconianas que a fin de asegurar la condena de todos los culpables, se aceptaba la certidumbre de que más de un inocente sería declarado culpable injustamente.

Sin duda los matices políticos permitirán a cada uno evaluar la moralidad de este tipo de trueque utilitarista, pero por lo menos desde la perspectiva de justicia categórica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la evaluación de semejante régimen legal es claramente negativa. En todo caso, además, simplemente no es posible decir que la existencia del Decreto Ley 25475 fue indispensable para la derrota de Sendero Luminoso. De hecho, grandes porciones del Decreto (pero no el Decreto en su totalidad) fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional poco después de terminado el gobierno de Fujimori. Todas las condenas logradas a su amparo fueron anuladas y los procesos reiniciados con nuevos estándares respetuosos de los derechos humanos. Toda la cúpula de Sendero volvió a ser encontrada culpable de terrorismo en el nuevo juicio de 2006, a pesar de tener a su disposición aquellos derechos procesales que el Decreto 25475 y otros decretos similares les negaron: hábeas corpus, derecho a un abogado, derecho a revisar las pruebas presentadas en su contra, etc.

Es decir, lo que el Perú de 1992 necesitaba -más que un régimen legal contraterrorista que suprima derechos procesales- era un régimen legal (y político) que proteja a los jueces y les brinde herramientas para poder encarcelar a los culpables con penas realmente justas y no irrisorias. Ese fue un subproducto del Decreto, pero no fue el propósito último de la norma, que más bien buscaba tornar imposible la defensa de un acusado por terrorismo. En ese sentido, el rol del Decreto en la derrota de Sendero fue más incidental que fundamental; hubiese sido perfectamente posible diseñar un régimen que agrave las penas, reduzca los beneficios y proteja a los jueces, sin destruir el hábeas corpus y los derechos procesales básicos. Eso es obvio, pues ese es el sistema legal que tenemos hoy (si bien con todavía más de una deficiencia por resolver, incluyendo en relación a la agravación de algunas penas).

Otro argumento de los defensores del autogolpe es que permitió la creación de una política contrasubversiva paralela ya no limitada por las restricciones del Congreso y la democracia; es decir, un desagradable eufemismo para decir que el autogolpe permitió la creación del Grupo Colina. Sin embargo, incluso peor que con el Decreto Ley 25475, las contribuciones del Grupo Colina a la lucha contrasubversiva fueron nulas.

Efectivamente, si uno analiza los operativos del Grupo, notará una tendencia bastante peculiar: nunca dieron con ningún alto mando senderista ni con un solo objetivo de valor táctico o estratégico: estudiantes universitarios, comensales de una pollada, sindicalistas y periodistas. Incluso, varios casos reportados del Grupo Colina ni siquiera fueron operativos militares oficiales, sino meras instancias de sicariato en donde empresarios inescrupulosos los contrataron para asesinar a personas que no eran de su agrado. El valor estratégico del Grupo Colina en la lucha contrasubversiva, por ende, al menos de la información disponible (y de la que se valen sus propios defensores) fue de cero. Todas las cosas que llevaron a la derrota de Sendero en los Andes y la captura de Abimael en Lima pudieron lograrse sin la existencia del Grupo.

Entonces, si no fue el Decreto Ley 25475 y no fue el Grupo Colina, ¿qué fue lo que derrotó al terrorismo? Pues bien, por un lado, es bien sabido que en el frente urbano, la captura del alto mando senderista se produjo como resultado del trabajo policiaco del grupo especial de inteligencia – GEIN. En el frente andino, la victoria contra Sendero se gestó desde el nuevo Manual de Guerra No Convencional producido por el Ejército en 1989 (Manual ME 41-7) que buscó abandonar la política de tierra quemada emprendida por el Estado desde 1983. Bajo el nuevo Manual, inspirado en doctrinas modernas de contrainsurgencia, el Ejército inició una política de cooperación con las comunidades campesinas estableciendo los así llamados comités de autodefensa o rondas campesinas. Este esfuerzo por dos frentes, urbano y andino, terminaría aniquilando a Sendero Luminoso que, para 1997, se encontraba ya estratégicamente derrotado.

¿Qué puede decirnos el Derecho de estas políticas contrasubversivas? Pues bien, la reorganización de la Policía que permitió otorgarle la independencia, flexibilidad y recursos que requería sólo fue posible gracias a un largo proceso de reformas iniciadas antes del gobierno de Fujimori, y que culminaron con la promulgación del Decreto Legislativo 744, en 1991. De la misma forma, el proceso de creación de los comités de autodefensa propuesto por el Manual ME 41-7 sólo pudo ponerse en práctica gracias a la promulgación de un muy discutido y controversial Decreto Legislativo 741, también en 1991.

Como sus mismos nombres lo indican, los decretos legislativos 741 y 744 fueron decretados por Fujimori con la avenencia del Congreso (el Poder Legislativo). Por definición, entonces, la disolución del Congreso no fue necesaria para derrotar Sendero Luminoso. En términos simples, las herramientas que el gobierno más utilizó para derrotar a Sendero fueron diseñados en tiempo de democracia, mientras que las herramientas diseñadas en tiempo de autocracia no sólo tuvieron un impacto bastante más limitado, o incluso en algunos casos inexistente, sino que, además, le causaron al Perú un costo social, cultural, jurídico y político que hasta el día de hoy lucha por superar.

Como dije al inicio, por supuesto, no pretendo con estas líneas zanjar un debate tan encarnizado como el del rol de Fujimori en la derrota del terrorismo, que estoy seguro continuará por muchos años más. Los matices políticos subjetivos de los que hablé seguramente influenciarán la apreciación que cada uno tenga sobre las normas y políticas que nos llevaron a la victoria, y  cada uno le otorgará a Alberto Fujimori distinto grado de mérito en su diseño y ejecución, tanto para bien como para mal. Lo que sí me parece importante es que podamos entender dónde es que el matiz político deja de cumplir un rol verdadero y pasa a ser reemplazado por los datos probados que he mencionado en este análisis histórico-jurídico. Después de todo, existe consenso, tanto desde la Comisión de la Verdad, como desde la Comisión Permanente de Historia del Ejército, en que los elementos cruciales que permitieron la derrota del terrorismo fueron el cambio de política contrasubversiva y la mayor inversión en la recolección de inteligencia. Existirán por supuesto detalles en donde hayan divergencias, pero lo cierto es que nadie ha dicho hasta ahora que a Sendero lo vencimos porque le denegamos habeas corpus a los acusados de terrorismo o porque las operaciones del Grupo Colina hayan tenido el más mínimo valor estratégico.

La verdad pura y dura, pues, es que más allá de gustos e inclinaciones políticas, más allá del mérito que se le quiera dar a tal o cual presidente en su implementación, el dato objetivo e incuestionable que sabemos hoy es que las estrategias diseñadas en los años inmediatamente anteriores al autogolpe fueron mucho más eficaces que las diseñadas después de él; y este es un dato que necesariamente debe informar nuestra evaluación personal del 5 de abril. La vinculación del autogolpe con la derrota de Sendero es de cercanía cronológica, no de causalidad.

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