El “Caso Lula”: Ceguera a Ambos Lados

El Editorial del Diario El Comercio del pasado sábado 7 estuvo dedicado a la condena del ex Presidente de Brasil, Luiz Inácio da Silva, y la aparente “ceguera” que padecería la izquierda latinoamericana al no poder aceptar las “evidencias de corrupción” cuando “manchan la imagen totémica de una figura con la que sintonizan ideológicamente”. “Lula”, como se conoce popularmente al ex Presidente, no es ni un santo ni un mártir. Existen evidencias claras (y hasta ahora no negadas) de que interfirió en las elecciones peruanas, otorgando tres millones de dólares a Ollanta Humala a través de la representación de Odebrecht en el Perú. Lula, además, tiene 4 acusaciones penales pendientes, además de la del “Caso Tríplex”, que acaba de concluir: los casos “Aviones de Combate”; “Instituto Lula”, “Cerveró” y “Angola”.

Al menos para mí, no sería sorprendente que, con suficiente tiempo e investigaciones, pueda descubrirse evidencias de que Lula haya cometido más de un crimen en sus 8 años de gobierno. Tampoco me sorprende que personajes como Nicolás Maduro, Evo Morales y Rafael Correa salgan en defensa de Lula con argumentos politizados, incapaces de distinguir una defensa principista de una ideológica. Sí me sorprende, sin embargo, que El Comercio, un diario que lleva ya años intentando defender principios y no personas (oponiéndose, por ejemplo, al autoritarismo de izquierda del chavismo y de derecha del fujimorismo, por igual), haya llegado a un entendimiento tan incompleto del proceso seguido a Lula. Sea por desconocimiento o negligencia, el problema es que, una vez que se completa la historia, el relato de El Comercio termina viéndose tan ciego como los tweets de la izquierda que critica.

El Editorial, por ejemplo, empieza diciendo que “Lula ha sido condenado por recibir un departamento tríplex en una lujosa zona de Sao Paulo de parte de la constructora OAS como retribución por favorecer a esta en sus negocios con la estatal petrolera Petrobras”. El problema (más allá del error geográfico de pensar que Guarujá es una “zona de Sao Paulo” y no una ciudad diferente, dentro del Estado de Sao Paulo) es que justamente la controversia del caso Lula es que se lo ha hallado culpable de corrupción a pesar de nunca haber tenido posesión de dicho inmueble. El mismo vocal revisor, Leandro Paulsen, del tribunal de segunda instancia que condenó a Lula, así lo dice: “el tríplex permaneció bajo la titularidad formal de OAS, siendo que fue orientado a no transferir formalmente el inmueble al presidente” (todas las citas son traducciones mías del original en portugués).

Una de las principales controversias del caso Tríplex, entonces, es precisamente que se considera que Lula se benefició de un inmueble que nunca estuvo en su control. Más aún, la evidencia en la que se sustenta el tribunal de segunda instancia para condenarlo es, por admisión propia del vocal relator, João Pedro Gebran Neto, meramente indiciaria. En sus propias palabras: “la prueba indiciaria y la prueba indirecta sí tiene valor de prueba”. No existe un “ampay” en este caso. Como señala uno de los principales portales jurídicos de Brasil, ConJur, “[l]a gran crítica hecha por la comunidad jurídica a la sentencia [de Moro], y el principal objeto de la apelación [de Lula], es el hecho de que no existen pruebas concretas en la condena (…) la condena se basa en la declaración del ex presidente de OAS, Leo Pinheiro, en indicios y en otros testimonios de que Lula habría aceptado el departamento para ayudar a la empresa con sus actividades – a pesar de que no existan pruebas de que el inmueble hubiese sido entregado a Lula”.

La controversia, empero, se vuelve aún más grande, si tenemos en cuenta que esta declaración clave de Leo Pinheiro no es exactamente de la mayor confianza. Después de todo, en 2016, justo al inicio del proceso de apelación de Lula, se hizo pública la noticia de que Pinheiro había sido forzado a cambiar su versión, pues los fiscales consideraron que la versión original era “poco creíble”. ¿Qué decía la versión original? Pues que “Lula no tuvo papel alguno en la reforma del departamento ni en las obras del sitio”, que “la reforma (…) fue solicitada en 2010 (…) por Paulo Okamotto, que preside el Instituto Lula”, que estas obras “fueron un intento de la empresa de agradar a Lula, no una contraprestación por algún beneficio que el grupo haya recibido” y que “[l]a empresa gastó cerca de R$ 1 millón en la reforma del departamento, pero que la familia de Lula no se interesó en el inmueble”. Es decir, la misma versión que Lula dio luego al juez Moro.

Como se recordará, en esas épocas la Fiscalía de Brasil había anunciado que cerraría un acuerdo con sólo una empresa, OAS u Odebrecht. Si Pinheiro no cambiaba su versión antes del inicio de la segunda instancia del juicio de Lula, no sólo perdería los beneficios penitenciarios del acuerdo de colaboración eficaz, sino que su empresa estaría en riesgo de bancarrota. Que esta sea la prueba central del caso Tríplex es un hecho que no puede ser descrito –como lo hace el Editorial de El Comercio- como “haber sido escrupuloso con los derechos de Lula”. Es más, el Editorial de El Comercio aplaude “la cuantiosa información recabada por el juez Moro (la que incluye la declaración del ex CEO de OAS, convertido en colaborador eficaz”). Ni siquiera mencionar el cambio en la declaración me parece, honestamente, inexplicable.

Esta no es, sin embargo, la única frase problemática del Editorial. El Comercio intenta solidificar su posición argumentando que “ya son tres salas diferentes las que han fallado en contra del ex mandatario”. Desde el inicio, está afirmación es fácticamente errónea: No han sido tres. El caso específico de Lula ha pasado únicamente por el Juez Moro y por el tribunal de segunda instancia, el Tribunal Regional Federal de la Cuarta Región (TRF-4). Además de estos, Lula presentó un habeas corpus cuestionando el mandato de detención –en donde no se discutió el fondo del litigio- que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia (STJ) y luego, en apelación, por el Supremo Tribunal Federal (STF). Es decir, bajo ningún supuesto puede hablarse de tres salas, sino de dos tribunales que conocieron el fondo; los otros dos sólo conocieron una contienda constitucional en el marco de un hábeas corpus.

El mero número de tribunales, sin embargo, es inmaterial. Lo que corresponde en un análisis de esta sentencia es el comportamiento de estos foros en el caso específico, algo que El Comercio nunca analiza. Empecemos, entonces, por Moro. Como ya he mencionado en un post anterior, Moro tuvo un comportamiento altamente politizado, ordenando el arresto de Lula sin necesidad, filtrando audios a la prensa y utilizando audios grabados fuera de plazo. Al fin y al cabo, Moro se ha convertido, sin ninguna resistencia de su parte, en una super estrella, asistiendo a eventos y entrevistas, que levantan dudas sobre su imparcialidad.

El mismo problema existe con el TRF-4. En agosto de 2017, un mes después de emitida la sentencia, y antes de que empiece el proceso de apelación, el Presidente del Tribunal, el vocal Carlos Eduardo Thomson Flores Lenz, fue claro en señalar que, para él, la sentencia de Moro era “técnicamente irreprochable” y que “va a entrar a la historia de Brasil”, admitiendo abiertamente que “no pued[e] negar” que le gustó el fallo, aplaudiendo el “minucioso e inmejorable examen de la prueba en autos” de Moro. En buena cuenta, entonces, el vocal adelantó opinión, lo que tampoco habla bien de su imparcialidad.

Por último, la reciente sentencia del STF, que permitió la prisión de Lula, tampoco está libre de controversias jurídicas. El hábeas corpus de Lula no era un simple pedido para evitar ir a prisión, sino que fue una pieza más en un complejo y largo debate constitucional en el Derecho brasileño, sobre cuál es el verdadero alcance de la presunción de inocencia en ese país. Todo empieza con el art. 5 inciso LVII de la Constitución Brasilera, que dice: “nadie será considerado culpable hasta el ‘tránsito en juzgado’ de una sentencia penal condenatoria”. La frase “tránsito en juzgado”, en Brasil, significa algo así como nuestro “sentencia firme”. En su equivalente “peruano”, el artículo dice que nadie puede ser culpable (ni, por ende, ir preso) si aún le quedan recursos/apelaciones por interponer. En 2016, sin embargo –y en un caso no relacionado al de Lula- las Acciones Declaratorias de Constitucionalidad #43 y 44 sentenciaron que este artículo sólo protegía a un acusado hasta la condena en segunda instancia, incluso si aún quedaban recursos pendientes. Es decir, una vez que se decide sobre el fondo dos veces, el reo va preso mientras apela la forma, sin que se viole el art. 5 inciso LVII. La decisión fue sumamente controversial porque atentaba contra el entendimiento hasta ese entonces vigente del principio de presunción de inocencia -una cláusula pétrea (o “núcleo de constiucionalidad”, en nuestros términos)- del constitucionalismo brasilero.

El hábeas corpus de Lula pretendía que el STF deje de lado este criterio y le permita interponer el resto de sus recursos en libertad, y no preso, como ordenaba el TRF-4. Lo controversial del asunto, sin embargo, es que entre 2016 y 2018, la vocal del STF, Rosa Weber, cambió radicalmente su voto, para perjuicio de Lula. Así, en 2016, Weber estuvo entre la minoría de jueces que perdió la ADC #43 y 44, votando para que los reos no vayan presos sino hasta después que agoten todos sus recursos. En 2018, sin embargo, ya en el caso específico de Lula, la vocal Weber votó en contra del habeas corpus, siendo el voto decisivo para que Lula vaya preso antes de que haya interpuesto todos sus recursos; es decir, el completo opuesto a su posición de 2016.

Este radical cambio de criterio fue justificado por la vocal Weber en base al así llamado “Principio de Colegialidad”. Según el principio, un recurrente no sólo tiene derecho a apelar su sentencia, sino a que su apelación sea decidida por un ente colegiado, en el sentido de que no sea una sola persona la que decide el resultado del proceso. Para la vocal Weber, “siendo prevaleciente el entendimiento de que la ejecución provisoria no compromete al principio constitucional de la presunción de inocencia (…) no tengo como reputar ilegal, abusivo o teratológico el acuerdo [del Tribunal Superior de Justicia] que, convencido de este entendimiento del propio STF, rechazó la orden de habeas corpus [de Lula], independientemente de mi posición personal”.

En otras palabras, la vocal Weber cambió de criterio a pesar de no estar de acuerdo con la mayoría, básicamente para no dar la contra a sus colegas del STJ y tener que estar cambiando de criterio jurisprudencial de forma tan seguida. Esta decisión es, por decir lo menos, controversial, pues Lula perdió su apelación 6 contra 5, pero el sexto voto en contra fue de alguien que, en el fondo, no creía que Lula debía ir a prisión. Este inexplicable cambio se torna aún más complicado si tenemos en cuenta que pocas horas antes del juicio a Lula, el Comandante del Ejército Brasilero, Eduardo Villas Boas, lanzó una amenaza velada de golpe de estado, diciendo que el Ejército comparte el anhelo de los “ciudadanos de bien” de “repudio a la impunidad y de respeto a la Constitución, a la paz social y a la democracia”.

Como puede verse, entonces, las “tres salas diferentes” de El Comercio no son prueba irrefutable de la culpabilidad de Lula, sino que más bien son la historia que el diario no contó. Es cierto, como dije, que Lula no es un santo, pero, si hemos de ser defensores de principios, no de personas, pues entonces tenemos que empezar por la idea de que si Lula ha de ir preso, debe serlo no por alguna ‘justicia poética’ de verlo tras las rejas, sino por la justicia que nace del Estado de Derecho y la preponderancia de la evidencia. No me va a sorprender si es que en el futuro Lula es encontrado culpable de un delito; sin embargo, no creo que pueda decirse que en este caso Lula haya sido hallado culpable de este delito más allá de toda duda razonable. La historia completa, me parece, así lo demuestra, y me parece importante hacer una crítica constructiva a El Comercio, a fin de darle al diario y a sus lectores un panorama más completo que les permita evaluar los hechos desde una perspectiva que quizás no prefieren o que no les gusta, pero que, en toda honestidad, no pueden (ni deberían) eludir.

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La Vacancia de PPK y el Nuevo Sistema Político

Desde hace unos cuantos días los peruanos estamos presenciando la mayor crisis política desde el final del gobierno Fujimori. La moción de vacancia presentada en contra del Presidente Kuczynski nos ha hecho reflexionar intensamente sobre el Estado de Derecho y las reglas de juego en un contexto políticamente cargado, pero también jurídicamente complicado. Y es que, a pesar de que muchos quieren olvidarlo, este pedido de vacancia puede ser visto desde más que sólo una perspectiva política de juegos de poder y conteo de votos.

Que el Presidente mienta en una comunicación al Congreso sobre sus vínculos económicos con empresas que han trabajado con Odebrecht es -que duda cabe- una bomba política que, en el contexto de un Congreso como el actual, deja a PPK casi sin opciones de supervivencia. Este túnel político cada vez con menos salidas nos ha tenido pegados a nuestras redes sociales tratando de predecir qué es lo que ocurrirá con la Presidencia, pero eso es fácil de predecir: más de 100 congresistas quieren vacar a un Presidente que, apenas hace dos días, fue desnudado y derrotado por completo por cinco periodistas.

Jurídicamente, sin embargo, el panorama es más complejo. Los contornos legales de lo que significa una vacancia por incapacidad moral siguen difuminados y sin claridad. Que nadie haya siquiera mencionado estas aristas es prueba de lo poco preparados que estamos para llevar adelante este proceso. Así las cosas, creo que vale la pena tomarnos unos minutos para entender exactamente qué es lo que está pasando, jurídicamente, y por qué somos tantos los que estamos tan preocupados con que se siga un “debido proceso” que nadie parece querer seguir. En juego hay más que sólo la carrera política de PPK.

Nuestra Constitución regula tres mecanismos a través del cual un Presidente deja de ser Presidente: la terminación de su mandato (art. 112), la vacancia (art. 115) y la destitución por infracción constitucional (art. 117). Los importantes para el caso de PPK son, claramente, los dos últimos. La vacancia y la destitución son dos figuras íntimamente relacionadas en una relación de género-especie. Toda destitución genera vacancia, pero no toda vacancia se debe a una destitución. Así, ambas figuras, si bien hermanas, no son iguales. En una vacancia (toda vacancia), el Presidente *ya no puede gobernar* por algún motivo externo. Este motivo puede ser, por ejemplo, que haya muerto, renunciado, o enfermado. En general, estas situaciones son fácticas: ¿cuándo ha muerto el Presidente? Pues cuando el médico así lo consigna ¿Cuándo ha renunciado el Presidente? Pues cuando el Congreso recibe su carta de renuncia; y así sucesivamente. No hay nada que probar ni demostrar más allá de que el hecho haya ocurrido.

La destitución, en cambio, es una clase de vacancia que resulta no del hallazgo de un hecho fáctico, sino del resultado de una determinación legal. El Presidente es acusado de cometer un acto ilícito y es encontrado culpable por el Congreso. En este proceso (el famoso “impeachment”), el Presidente puede defenderse de la acusación y salir victorioso o perder el juicio y ser destituido. En este caso, el Presidente tiene derecho, entonces, a presentar pruebas, testimonios y argumentos escritos y orales que le permitan refutar la acusación que se le hace. Aquí no se determina un hecho, sino que se interpreta si es que el Presidente incurrió o no en una conducta específica.

Ahora bien, el Perú es un país presidencialista. Parte de la idea de un sistema como este es que nuestros líderes deben tener un mínimo de continuidad en el cargo. Es por ello que el Presidente recibe inmunidad: no puede ser acusado ni procesado por nada de lo que haga durante su mandato salvo las infracciones constitucionales reguladas en el artículo 117 antes mencionado. Así, el Presidente sólo puede ser acusado, y posteriormente destituido, únicamente por incurrir (demostradamente) en cuatro actos de suma gravedad: (i) traicionar a la patria; (ii) impedir elecciones; (iii) disolver ilegalmente el Congreso y (iv) impedir que el Congreso o los órganos electorales se reúnan. El Presidente no puede ser destituido por ninguna otra falta, incluso en caso que cometa delitos. Este es el motivo, por ejemplo, por el que nadie pensó en vacar a Alejandro Toledo por haber mentido sobre su hija Saraí.

En este sistema, entonces, la vacancia por “incapacidad moral permanente” es un supuesto extraño: mientras que la destitución responde a la pregunta de cuándo una persona ya no *debe* ser Presidente, la vacancia por incapacidad responde a la pregunta de cuándo ya no *puede* ser Presidente. Sin embargo, a diferencia de la discapacidad física, que puede ser diagnosticada por un médico, la incapacidad moral (tal cual la hemos entendido después del precedente de Alberto Fujimori) no puede ser diagnosticada por un eticista ¿Desde cuándo, entonces, puede decirse que la inmoralidad de una persona hace que *ya no pueda* gobernar más? Esa pregunta no es diagnosticable médicamente, pero sí es interpretable jurídicamente; y es allí donde la vacancia por incapacidad moral permanente se convierte, en la práctica, en una causal más de destitución, en donde el Congreso debe probar que el Presidente es incapaz de gobernar por ser un inmoral y el Presidente debe probar que sus actos o no son inmorales o que, siendo inmorales, no son lo suficientemente graves como para incapacitarlo de forma permanente. Este tipo de discusión es una en donde las herramientas jurídicas que ofrece el Derecho resultan mucho más adecuadas para arribar a la respuesta correcta que las meras herramientas políticas, incluso si es que, en la práctica, las segundas suelan prevalecer sobre las primeras.

En el Derecho, la interpretación de una norma como el artículo 115 de la Constitución no puede hacerse de forma aislada. El Derecho no interpreta artículos, sino que interpreta normas. Así, cualquier entendimiento al que podamos llegar sobre la vacancia por incapacidad moral necesitará tanto de una definición de lo que debe entenderse por este término, como de una explicación para cómo es que este término encaja en un sistema de normas que avala la inmunidad presidencial y su permanencia en el cargo. La primera determinación es importante desde una perspectiva de legalidad: Nadie puede ser condenado y sancionado salvo por infracciones que hayan estado establecidas previamente. Si la regla es poco clara (es decir, si “incapacidad moral permanente” es lo que sea que la oposición necesite que sea para vacar al Presidente), entonces la condena será injusta y violará derechos humanos. A PPK sólo se le puede condenar por haber incurrido en conductas que razonablemente podía concluir estaban incluidas en un concepto de incapacidad moral permanente cuando asumió el cargo. De forma similar, la segunda determinación es importante para garantizar la armonía del sistema. Si la incapacidad moral no se define en consonancia con las causales de destitución y permitimos que un Presidente pueda ser vacado por cualquier infracción que se nos ocurra, entonces el artículo 115 (vacancia) estará convirtiéndose en tal cajón de sastre que estará volviendo al artículo 117 (destitución) en letra muerta; y esto es algo que el Derecho no puede admitir: ningún artículo de la Constitución puede ser letra muerta.

Esto quiere decir, entonces, que no cualquier cosa puede dar lugar a una vacancia por incapacidad moral. Existe un umbral que determina que ciertas inmoralidades (pasarse una luz roja) no son suficientes para declarar incapaz de gobernar a un Presidente, mientras que ciertas otras inmoralidades (huir del país y renunciar a la presidencia luego de un escándalo de corrupción) sí. La cuestión (jurídica y no política) que debe dilucidar el Congreso este jueves es en qué parte de este umbral se encuentran los hechos cometidos por PPK.

Partiendo desde la perspectiva del umbral, entonces, la defensa (jurídica) de PPK del domingo fue paupérrima. En buena cuenta, las infracciones de PPK son dos: (i) no haberse desvinculado de su accionariado en Westfield Capital luego de haber sido nombrado ministro, recibiendo posteriormente utilidades por esas acciones, incumpliendo el artículo 126 de la Constitución, y (ii) haber mentido al Congreso, al decir que no tenía vínculos profesionales ni económicos con Odebrecht a pesar de que sí los tenía, vía Westfield Capital. La defensa de PPK, hasta ahora, ha sido que él le dijo a su socio que no le cuente nada de lo que hacía esta empresa mientras sea ministro (la famosa “Muralla China”), pero no puede producir ningún documento que certifique que él estaba impedido fácticamente de enterarse de las actividades de la empresa si es que así lo hubiese querido; tanto así que cuando le preguntaron si habría querido enterarse si su empresa comerciaba con narcotraficantes dijo que sí. El segundo punto de su defensa es que, al no haber sabido de estos vínculos, cuando le preguntaron si los tenía, dijo que no.

Un alumno de cuarto ciclo de Derecho podría refutar estos argumentos con facilidad. PPK tenía un potencial conflicto de intereses cuando fue ministro y eso es innegable. Su defensa (muy similar a la que hace Donald Trump en los Estados Unidos) no resiste el mayor análisis. PPK podía, si lo quería, enterarse de todo lo que hacía su empresa y, si lo hubiese querido, habría podido actuar en base a esa información para el beneficio de terceros. Que PPK invierta todas sus balas en tratar de defender que eso no tiene nada de malo es, con el respeto que merece su investidura, patético. Esa es, simplemente, una batalla que PPK va a perder, y frustra sobremanera que ni él ni sus asesores puedan verlo.

Como mencioné líneas arriba, sin embargo, el término incapacidad moral permanente es uno que debe ser interpretado jurídicamente sobre la base de los antecedentes constitucionales y el Derecho peruano, en donde no toda infracción o falta del Presidente es motivo de destitución. Una mejor alternativa de defensa para PPK habría sido que reconozca que se equivocó, que debió vender sus acciones y que el no hacerlo le creó un potencial conflicto de interés que nunca remedió. Concediendo su punto más débil, podría haber rebatido a sus entrevistadores con un argumento jurídicamente más defendible: ¿puede decirse que un potencial conflicto de interés y una mentira alcanzan el umbral de vacancia antes mencionado?

Un elemento de suma importancia para poder responder esta pregunta es cuál era el objeto del contrato celebrado por Odebrecht con Westfield. De lo poco que sabemos a la fecha, el contrato parece haber sido de asesoría financiera luego de la adjudicación de la buena pro. Si este es el caso, PPK podría haber argumentado que en el puesto que detentaba ya no tenía cómo actuar a favor de Odebrecht. El conflicto de interés potencial nunca se habría materializado y, si bien la infracción constitucional permanece, su gravedad disminuye. Es a esto a lo que iba la carta que Odebrecht misma envió al Diario La República, argumentando que no hubo ningún fin ilícito en el contrato. Es decir, un presidente corrupto es -evidentemente- un inmoral incapaz de dirigir los destinos del país. Un presidente que tuvo un potencial conflicto de interés pero nunca actuó en base a él, no necesariamente, tanto así, que a la fecha, más de un congresista (incluyendo congresistas que quieren vacar a PPK, como Daniel Salaverry y Marco Arana) tienen acciones en diversas empresas o participan de diversas ONGs sin que nadie lo cuestione. Si PPK incurre en una falta por el mero hecho de haber podido tener un conflicto en algún momento sin que este se materialice, pues entonces Salaverry y Arana han incurrido en la misma causal.

De la misma forma, de poco le ayuda señalar que “no mintió”. PPK no tiene cómo probar que lo que dice es cierto. En vez de encerrarse en una batalla para demostrar lo imposible, pudo nuevamente reconocer su error y decir que debió hacer un due dilligence más detallado antes de responder, pero que el no haber dicho la verdad al Congreso no puede ser una causal que supere el umbral de gravedad para la vacancia. Después de todo, ¿cuántos otros Presidentes se han parado delante del Congreso año a año a decir cosas que nunca cumplieron? En 1990, Fujimori prometió que no privatizaría EntelPerú, y sin embargo lo hizo. En 2001, Toledo prometió aumentar el gasto en educación, pero no fue así. En 2009, Alan García prometió construir más penales en la selva peruana, pero el número de penales en el Perú disminuyó hasta 2011.

Este tipo de precisiones sobre qué cuenta y qué no cuenta como causal de vacancia por incapacidad moral son importantes y no deben verse como excusas partidarias, sino como debates jurídicos que definirán el futuro político de nuestro país. El Congreso tiene el derecho y la obligación de precisar el término que aplica. Hacerlo es importante: el riesgo de tener un cajón de sastre ilimitado deslegitima el proceso y lo pone en riesgo de devenir en arbitrario. Es importante, entonces, que el Congreso decida si desea un estándar laxo o estricto, teniendo en cuenta que la pregunta a responder no es “¿cómo vacamos a PPK?” sino “¿cuál debe ser el estándar de incapacidad moral permanente que utilizaremos hacia el futuro?”. Los errores jurídicos y políticos de PPK, sumado al tipo de oposición al que se enfrenta, han contaminado este proceso centrándolo cada vez más en la primera pregunta que en la segunda. Nuestros congresistas, sin embargo, deberían actuar a sabiendas de que lo que hagan el jueves no es carente de consecuencias jurídicas.

La responsabilidad del Congreso es entonces doble: por un lado, deberá dar a PPK todas las herramientas de defensa posibles para que niegue la acusación de que es un inmoral permanente y, por otro, deberá fijar un estándar legal razonable para cuándo es que un Presidente puede ser vacado. Ninguna de las dos cosas parece que vaya a suceder de la forma como debería y todo parece indicar que PPK recibirá unas cuantas horas para hacer un discurso al lado de un abogado y luego los congresistas votarán por una moción que dirá “sí” o “no”, sin que exista una justificación por escrito. Es esto, más que la propia vacancia de PPK (que sí hizo algo incorrecto), lo que más preocupa. De hecho, este curso de acción abre la puerta de lo que la Carta Democrática Interamericana denomina “riesgos al proceso político institucional democrático” y lo que la Convención Americana de Derechos Humanos llama las “garantías judiciales”, zambullendo al país en una crisis aún más profunda de la que ya tenemos.

Lo único que queda esperar, entonces, es que nuestro Congreso entienda las consecuencias jurídicas de lo que sucederá el jueves. No sólo en el marco del Derecho Interamericano, sino del propio Derecho Constitucional peruano. A partir de ahora, podremos saber que un Presidente que no vende sus acciones o no las coloca en un fideicomiso ciego al asumir un cargo público, incluso antes de haber sido Presidente, incurre en una falta de extrema gravedad que amerita su vacancia. Sabremos que un Presidente que miente al país incurre en la misma falta y sanción. Este es un nuevo sistema político, en donde la vacancia por incapacidad moral adopta un estándar considerablemente más radical del que se anticipaba en 1993, y en donde nuestro sistema presidencialista abandona, en buena medida, el criterio de la permanencia en el cargo del Presidente como valor a defender. Este cajón de sastre cada vez más grande tendrá consecuencias para nuestros políticos, que deberán prepararse para la nueva realidad que se avecina. Esto incluye, por ejemplo, a todos los congresistas y funcionarios públicos que, incurriendo en la misma falta ética que PPK, no han vendido sus acciones o participaciones en diversas empresas u ONGs, y que aún conservan pretensiones presidenciales, como por ejemplo, Marco Arana y Kenji Fujimori. Por simple silogismo, ellos estarían impedidos de lanzarse a la Presidencia de la República.

Una nueva república, con nuevas reglas, puede nacer este jueves. Me gustaría poder terminar este artículo diciendo que espero que el Congreso sepa lo que está haciendo, pero… vamos, seamos honestos…

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¿Qué pasó en la ONU?

Ayer, el congresista Julio Rosas, presentó un pedido de citación en la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso para que el Canciller Ricardo Luna explique el voto del Perú en la 52da Reunión de la 72da Sesión del Tercer Comité de las Naciones Unidas, relativa al ítem de agenda 68(a), Promoción y Protección de los Derechos del Niño, el pasado 21 de noviembre. De acuerdo con el congresista Rosas, el Perú habría votado para que se “quit[e] la responsabilidad de los padres de criar responsablemente a sus hijos”. De acuerdo con el congresista, el Perú decidió no apoyar la contrapropuesta gabonesa que buscaba considerar “que los padres son los primeros responsables y tienen la apropiada dirección y guía para educar a sus hijos”. El resumen que hace el congresista Rosas de lo ocurrido me parece equívoco, por lo que me tomé la libertad de ofrecerle este artículo como aclaración de lo que pasó.

Los hechos del 21 de noviembre pasado, como puede verse en los mismos reportes de la ONU (aquí y aquí) fueron el resultado de un agresivo intento del bloque africano del Comité de alterar a último minuto (en el último día de reuniones) el texto consensuado de los proyectos de resolución A/C.3/72/L.21/Rev. 1, sobre derechos del niño, tal como habían hecho exitosamente un día antes con la resolución A/C.3/72/L.19/Rev. 1, sobre los derechos de las niñas.

En la ONU, las resoluciones sobre temas no contenciosos suelen aprobarse por consenso. Los Estados negocian de antemano y normalmente llegan al día de la votación con un texto al que nadie se opone. Esto fue lo que parecía que sucedería con los proyectos de resolución L.19/Rev. 1 y L.21/Rev. 1, presentados por Argentina y Estonia, respectivamente. Se trataba de proyectos de resolución ya negociados y consensuados previamente que discutían un tema como los derechos del niño, donde el desacuerdo es usualmente limitado, sino inexistente. En esta ocasión, sin embargo, los bloques europeo y latinoamericano plantearon los proyectos de resolución ya negociados y fueron recibidos con la inesperada oposición del bloque africano y sus aliados en el Medio Oriente.

La ofensiva africana comenzó el 20 de noviembre, durante la 50ma reunión, cuando Namibia presentó una enmienda oral de último minuto al proyecto L.19/Rev. 1 que fue opuesta por el bloque latino y europeo. La andanada continuó el 21 de noviembre, cuando Egipto (no Gabón) presentó una enmienda oral similar a la de Namibia al proyecto L.21/Rev. 1.

El texto que Egipto buscaba enmendar era el párrafo operativo 36(k). En este acápite, la ONU:

“exhorta a todos los Estados a que mantengan y aumenten sus esfuerzos por proteger a los niños contra toda forma de violencia y, en particular, que: (…)

k) Aceleren los esfuerzos encaminados a aumentar la educación general, adecuada a la edad, científicamente exacta y pertinente a los contextos culturales, que proporcione a los adolescentes y las adolescentes, y a las mujeres y los hombres jóvenes, dentro y fuera de la escuela, en consonancia con la evolución de sus capacidades, información sobre la salud sexual y reproductiva, la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de la mujer, los derechos humanos, el desarrollo físico, psicológico y puberal y el poder en las relaciones entre hombres y mujeres, para que puedan desarrollar habilidades en relación con su autoestima, la adopción de decisiones informadas, la comunicación y la reducción de los riesgos y desarrollar relaciones respetuosas, en plena colaboración con los jóvenes, los padres, los tutores, los cuidadores, los educadores y los proveedores de atención de la salud para protegerlos de la violencia”. (resaltado agregado)

Para Egipto y su bloque, el problema era que “[e]l actual párrafo operativo 36(k) exhorta a los estados a implementar programas de educación sobre asuntos sexuales y reproductivos para niños de hasta diez años sin la dirección o el consentimiento de los padres o tutores, lo que va en contra de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de los Niños” (traducción libre. Para ver la intervención egipcia en su conjunto, ver este video en el marcador 1:07:14).

Así las cosas, Egipto planteó enmendar el artículo de la siguiente forma:

“k) Aceleren los esfuerzos encaminados a aumentar la educación general, adecuada a la edad, científicamente exacta y pertinente a los contextos culturales, que proporcione a los adolescentes y las adolescentes, y a las mujeres y los hombres jóvenes, dentro y fuera de la escuela, en consonancia con la evolución de sus capacidades y con la apropiada dirección y guía de sus padres y tutores, información sobre la salud sexual y reproductiva, la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de la mujer, los derechos humanos, el desarrollo físico, psicológico y puberal y el poder en las relaciones entre hombres y mujeres, para que puedan desarrollar habilidades en relación con su autoestima, la adopción de decisiones informadas, la comunicación y la reducción de los riesgos y desarrollar relaciones respetuosas, en plena colaboración con los jóvenes, los padres, los tutores, los cuidadores, los educadores y los proveedores de atención de la salud para protegerlos de la violencia”. (resaltado agregado)

El pedido africano, entonces, era que se *añada* la dirección de los padres en la educación sexual, puesto que para ellos no era suficiente que esta se realice “en plena colaboración” con los padres y tutores. Este cambio no consensuado de último minuto no cayó bien entre los signatarios de la resolución, quienes encomendaron a Uruguay realizar la defensa del proyecto original. Para Uruguay:

“[E]ste párrafo atiende las diferencias que pueden existir entre un niño pequeño y un adolescente menor de 18 años, ya que hace referencia a brindar una educación integral apropiada para su edad de acuerdo a su capacidad evolutiva, científicamente comprobada y en plena colaboración de los padres, tutores, y otros actores relevantes. Asimismo, el lenguaje utilizado atiende la diversidad existente entre los países al hacer referencia a los diferentes contextos culturales y la relevancia que estos han de tener al momento de diseñar programas de educación integral”.

El Perú, en defensa del proyecto original que había presentado, y en línea con sus socios regionales, incluyendo a Argentina, Belice, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Surinam, Uruguay y Venezuela, se opuso a esta enmienda y votó en contra. La invocación latinoamericana, sin embargo, no fue suficiente y la enmienda egipcia fue aprobada con 90 votos a favor, 76 en contra y 8 abstenciones.

La incomodidad del lado perdedor, que en cuestión de horas había visto desarticulados días enteros de negociación, quedó patente en la intervención canadiense luego del voto. La delegación canadiense, en representación conjunta de Australia, Islandia, Noruega y Liechtenstein, señaló que la enmienda:

“[P]retende cambiar, y en nuestra opinión, debilitar, el lenguaje de la igualdad de género que ha sido acordado por todos los miembros en resoluciones previas. (…) Este párrafo utiliza un lenguaje cautelosamente negociado de forma previa que ha sido acordado en hasta cuatro otras resoluciones o declaraciones que han sido acordadas en el transcurso de dos años. La versión presentada ya se refiere a la educación en plena colaboración con los padres y tutores, reconociendo, por ende, este importante elemento. (…) Si bien a nosotros nos gustaría ver un lenguaje más fuerte en este párrafo, estuvimos dispuestos a aceptar la versión negociada. La enmienda propuesta, sin embargo, desestabiliza este delicado balance de consenso”.

En otras palabras, el reclamo canadiense no es que no le hayan permitido –en palabras del congresista Rosas- “quitarle a los padres la responsabilidad de educar a sus hijos”. El reclamo canadiense, más bien, es que se haya alterado una negociación delicada y de larga data para modificar los términos de un párrafo en donde ambos lados habían aceptado que no tendrían exactamente lo que querían del texto, sino una versión intermedia. La avanzada africana, en buena cuenta, fue una pateada de tablero de último minuto para insertar textos en el proyecto de resolución que no habían sido aceptados por los signatarios durante el proceso de negociación, sin tener que aceptar, a cambio, textos más progresistas del lado occidental. Así las cosas, los países más conservadores “se salieron con la suya” sin dar nada a cambio.

En este contexto, que el Perú, que había sido signatario original del proyecto de resolución, decida abandonar a su bloque para votar a favor de una enmienda no negociada, sin obtener nada a cambio, habría sido no sólo una movida profundamente inamistosa con sus aliados latinos y europeos, sino que, también, una bastante tonta, pues le habría dado en el gusto a quienes modificaron subrepticiamente su propio texto. Para ponerlo en términos congresales, es como si Fuerza Popular presentase un proyecto de ley, acordando un texto de consenso con PPK y Nuevo Perú, pero que, el día de la votación, PPK y Nuevo Perú cambien el texto y procedan a votación, rompiendo el trato. En este supuesto, sería absurdo pedirle al congresista Rosas que vote por el texto de PPK y Nuevo Perú, pero eso es justamente lo que el congresista le está pidiendo hacer al Perú.

Si el Perú estaba o no de acuerdo con la adición de Egipto es indiferente. En una negociación, uno no traiciona a su bloque, sobre todo cuando el asunto en cuestión –la intervención de los padres- sí está incluida en el proyecto presentado, sólo que no en los términos exactos en los que le hubiesen gustado a Egipto y sus aliados. Al menos desde una óptica política, lo que hizo el Perú es completamente consecuente con su política exterior. Exigir lo contrario es enemistar al Perú con sus aliados naturales, y así no funciona la política exterior.

En todo caso, además, las resoluciones de la ONU son meras recomendaciones y el Perú no está obligado a incorporar estas disposiciones en su Derecho interno. Tanto es así, que frente al riesgo inminente de que toda la resolución colapse por apenas una pequeña frase introducida al último segundo, los bloques europeos y latinoamericanos decidieron aceptar el voto de la enmienda egipcia y terminaron votando en su conjunto a favor de todo el proyecto de resolución, que fue aprobado con 180 votos a favor y 0 en contra, incluyendo el del Perú. En última instancia, el Perú sí votó de la forma como le habría gustado al congresista Rosas, sólo que lo hizo como se debe, defendiendo su proyecto hasta el último momento posible.

En todo caso, esta idea de que la educación sexual debe ser dirigida por los padres, ya a título personal, me parece peligrosa, pues no todos los padres saben de educación sexual como para pretender “dirigir” un curso de ese tipo. En este sentido, el término colaboración me parece más acertado. Esta diferencia semántica, sin embargo, no tuvo nada que ver con el voto peruano, a tal punto que el significado de “dirección” y “colaboración” en la Resolución ni siquiera fue discutido. El problema del pasado 21 fue uno de política internacional, no de educación sexual.

Espero entonces que esta explicación sea suficiente para el Congresista Rosas.

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El Frontón: Réplica a Renán Ortega

Leí con interés la columna de Renán Ortega en respuesta a mi artículo del pasado 6 de noviembre en El Comercio. En ella, él considera que estoy equivocado al pensar que una sentencia de la Corte Interamericana puede obligar al Estado Peruano a investigar un caso de graves violaciones a los derechos humanos como El Frontón. Para él, la Corte “no pinta” para determinar la aplicación de la prescripción extintiva en ese debate. Creo que sus argumentos pecan de un excesivo positivismo que lo llevan a concluir, equivocadamente, que la Constitución no requiere que el Estado Peruano cumpla con sus compromisos internacionales. En esta réplica explicaré por qué creo que esta visión está profundamente equivocada.

El primer argumento de Ortega es que mi interpretación de la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución, que ordena interpretar la Constitución de acuerdo con los tratados de derechos humanos, está equivocada. Para Ortega, “tratados” no es “sentencias” y, por ende, lo que diga la Corte es indiferente al Estado.

Para empezar, vale la pena mencionar desde el arranque que esta no es la posición del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia del Tribunal es constante en indicar que “por imperio de la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en dicho ámbito [una] sentencia [de la Corte] resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (STC 03891-2011-PA/TC, ¶55). Creo que este contra argumento es suficiente para vencer el de Ortega, pero no quiero limitar mi punto a uno de autoridad. El tema central, creo, es nuestro desacuerdo sobre una premisa fundamental del Derecho: el principio pacta sunt servanda (“los acuerdos deben cumplirse”).

Para mí, resulta evidente que si un tratado crea una corte que tendrá por propósito determinar cuándo un Estado cumple o no con sus disposiciones, pues entonces, para cumplir con el tratado, el Estado deberá cumplir con las sentencias. Esto, además, es lo que dice el mismo Pacto de San José: “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. No hay regodeos. Incumplir la sentencia es incumplir el tratado. Ortega, entonces, se equivoca.

El segundo argumento es que yo habría leído mal el Código Procesal Constitucional, puesto que, en realidad, no ordenaría que el Estado cumpla con las sentencias de la Corte Interamericana, sino solamente buscaría regular los procesos constitucionales de amparo, habeas corpus, etc. Este argumento, me parece, sufre de importantes deficiencias. Primero, la cita que hace Ortega es inexacta. Él resalta la frase “procesos regulados en el presente código” como una limitación, pero ello no es cierto. El artículo dice: “el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con (…)”. Me parece evidente que lo que se está regulando no son los procesos, sino el contenido y alcances de los derechos que estos procesos protegen. El argumento de Ortega de que “[e]n el caso El Frontón se discute la prescripción en un proceso penal, no en un proceso constitucional”, por ende, es inmaterial en lo que se refiere al artículo V. La forma correcta de leer el problema es que en el Frontón se discuten los alcances de los derechos protegidos por el Código, pues se discute hasta cuándo pueden ser perseguidos por la justicia. Segundo, y más grave aún, es que, incluso dentro de la lógica interna de Ortega, su afirmación no tiene sentido: el caso de El Frontón que estamos discutiendo es un proceso de habeas corpus, regulado por el Código Procesal Constitucional. El mismo expediente del caso lo revela. Es el 01969-2011-HCTC, énfasis en “HC”, habeas corpus.

El tercer argumento es que la única forma de romper la prescripción es si el Frontón fue un delito de lesa humanidad, porque, según él, “la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad así lo dice”. Ortega no precisa qué validez le da a la reserva peruana a la Convención, que limita su aplicación a los delitos que se cometan con posterioridad a su entrada en vigencia. No hacerlo le genera problemas a su posición, puesto que si la reserva fuese válida, su afirmación sería contradictoria. Si la Convención es la única forma de vencer la prescripción y la Convención sólo aplica desde 2003, pero El Frontón ocurrió en 1986, entonces sería irrelevante si El Frontón fue o no lesa humanidad. La “única forma de romper la prescripción” de la que habla Ortega sería inaplicable. Su posición debería ser, entonces, que El Frontón ha prescrito.

Asumiendo entonces que Ortega ha concluido que la reserva peruana es una reserva inválida (argumento que él no hace, pero con el que puedo estar de acuerdo), aquí es donde sería posible entramparnos en el largo, complejo y controversial análisis del status consuetudinario de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Este es justamente el centro del entuerto en el que se metieron tanto el Tribunal Constitucional en 2013 como el Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial en 2009. Mi argumento –el argumento que Ortega critica, justamente- es que toda esta disquisición es innecesaria. El status de El Frontón bajo el Derecho Penal Internacional no es (o, más bien, no tiene que ser) la única vía para determinar su imprescriptibilidad, justamente porque, para usar los términos de Ortega, la Corte Interamericana sí pinta.

En 2001, en el caso Barrios Altos, la Corte afirmó que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas” (¶41). En este mandato, nada tuvo que ver si el crimen de Barrios Altos fue de lesa humanidad (de hecho, la frase “lesa humanidad” ni siquiera aparece en el texto de la sentencia). Lo que importa para la Corte es si se trata de una grave violación a los derechos humanos. El Frontón (i) es una presunta grave violación a los derechos humanos; (ii) donde se está alegando que la acción penal ha prescrito; (iii) dejando el crimen en la impunidad. La orden encaja, entonces, a la perfección. Si, como he demostrado arriba, partimos de que el Estado debe cumplir los compromisos que firma y que este compromiso en particular le requiere cumplir con las sentencias de la Corte, en consonancia con la Cuarta Disposición Transitoria y el artículo V antes citados, ¿bajo qué argumento podría argumentarse que el Perú no tiene que cumplir con este extremo de la sentencia?

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Sobre el Indulto a Alberto Fujimori y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana

Ayer publiqué un artículo sobre el indulto a Fujimori y el concepto de lesa humanidad. El argumento central era, básicamente, que los delitos de lesa humanidad sí existían en 1992 y que lo que la Corte Suprema hizo fue, de forma creativa o controversial (según cada uno crea) paliar las deficiencias del ordenamiento interno peruano, que no tipifica penalmente los delitos internacionales que el Derecho Internacional le exige reprimir y sancionar. Para ello, la Corte emitió una declaración, según la cual, Barrios Altos y La Cantuta deberían recibir a nivel internacional el mismo tratamiento que reciben los delitos de lesa humanidad, incluso si, a nivel interno, el ordenamiento peruano no tiene las herramientas para sancionarlos.

Es inútil, sin embargo, intentar defender esa línea de argumentación a rajatabla. Existe, en efecto, una protesta plausible. Es la que hace, por ejemplo, Gonzalo Zegarra y, de verdad, no me parece que sea una argumentación equivocada. Solamente me parece una argumentación que pone al Perú en la vergonzosa posición de ser un país que no condena delitos internacionales. ¿Con qué derecho podríamos hablar de derechos humanos si nuestras cortes sentenciarían que Adolf Hitler no puede cometer crímenes de guerra en nuestro país?

Pero en fin, el argumento es lo que es y tiene sus limitaciones. El tema, es que la segunda línea de batalla en el argumento por la legalidad del indulto a Fujimori es que –no siendo crímenes de lesa humanidad- la Corte Interamericana (CtIDH) no declararía que el Perú ha incumplido sus obligaciones internacionales si indulta a Fujimori, porque ella sólo prohíbe las amnistías. Aquí sí, creo yo, hay un panorama legal mucho más claro.

Es cierto que en la sentencia principal en materia de amnistías (Barrios Altos c. Perú), la CtIDH no menciona los indultos, pero también es cierto que existe a nivel comparado y jurisprudencial suficientes indicios de cómo podría sancionar la Corte de darse un indulto. En Argentina, por ejemplo, ya se ha usado el precedente Barrios Altos para anular indultos, sin que nadie haya levantado protestas. De la misma forma como en el caso de los delitos de lesa humanidad, por ende, el principal problema con esta línea argumentativa es que –de nuevo- parte de la falsedad de pensar que esta es la primera vez en la historia que alguien se ha preguntado si una reducción de pena puede violar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Obviamente, no lo es.

El estándar de la Corte para determinar cuándo la reducción de la pena puede llevar a instancias de impunidad está en el caso Cepeda c. Colombia. Allí, la Corte sentenció que el otorgamiento de beneficios carcelarios “puede eventualmente conducir a una forma de impunidad”. De hecho, en el mismo caso Barrios Altos, la Corte ya ha establecido criterios que nos pueden dar una pista de qué opinaría sobre un indulto a Fujimori. Cuando una sentencia del vocal Villa Stein redujo en 5 años la pena de Martin Rivas de 25 a 20 años, la Corte señaló expresamente que está facultada para “analizar la proporcionalidad entre la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita de un agente estatal y el bien jurídico afectado en la violación de derechos humanos, pues existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relación con la gravedad de los mismos” (párrafo 54). De esta forma, para la Corte, “el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena puede eventualmente conducir a una forma de impunidad, particularmente cuando se trate de la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como las ocurridas en el presente caso” (párrafo 55).

Así pues, la Corte consideró que esta reducción de pena ponía al Perú en riesgo de incumplir con sus obligaciones internacionales y concluyó que “si bien aún en casos de graves violaciones a los derechos humanos el derecho internacional permite que ciertas circunstancias o situaciones puedan generar una atenuación de la potestad punitiva o la reducción de la pena, como por ejemplo la colaboración efectiva con la justicia (…), el Tribunal considera que el Estado deberá ponderar la aplicación de tales medidas en el presente caso, pues su otorgamiento indebido puede eventualmente conducir a una forma de impunidad” (párrafo 57).

Es decir, la Corte sólo admite excepciones al cumplimiento de la pena proporcional cuando el Estado lo hace para ganar algo en concreto. Así, no está mal reducir la pena de un preso si con ello se consigue promover la justicia. Para todos los demás supuestos, la Corte asume una posición dura y de principio, de que las graves violaciones a los derechos humanos deben ser sancionadas con severidad.

Uno puede estar a favor o en contra de esta posición. La CtIDH tiene quizás la posición más radical con relación a este tipo de situaciones y es posible preferir posiciones más intermedias. De hecho, un problema interesante que se le presentará a la Corte en el corto plazo es el sistema de sanciones del Acuerdo de Paz firmado por Colombia y las FARC. En el esquema tradicional de la CtIDH, un acuerdo que permite sanciones de apenas 8 años por graves violaciones a los derechos humanos y que permite sanciones de mera restricción de movilidad para miembros de las FARC (y no miembros de las FFAA colombianas) no debería, en estricto, pasar el test. La jurisprudencia de la Corte en casos como el Mozote, sin embargo, llevan a pensar que este tipo de acuerdos pueden llevar a la Corte a revaluar su posición y suavizarla, dándole más rédito a la soberanía de la que tiene ahora (y de hecho, este sería un tema interesante para discutir en otro artículo).

El punto, empero, es que por lo menos hasta ahora, esa posición de rajatabla es la posición que existe, nos guste o no. Necesitamos basar nuestra opinión en las cosas que la Corte ha dicho para el mismo caso Barrios Altos. Si una reducción de 5 años en la pena dio pie a estas conclusiones, qué será de una reducción de dos tercios de la pena, como lo que se pretende para Fujimori.  Creo, por ende, que existe suficiente información disponible como para prever que la CtIDH no vería favorablemente un indulto a Alberto Fujimori. Podemos, por supuesto, tratar, pero si de predecir el futuro se trata, creo que la evidencia tiende a una conclusión negativa.

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Sobre el Indulto a Alberto Fujimori y el Concepto de “Lesa Humanidad”

Se ha hablado mucho en las últimas semanas de la legalidad o ilegalidad de indultar a Alberto Fujimori. Se dice, entre otras cosas, que no se puede categorizar a Barrios Altos y La Cantuta como “delito de lesa humanidad”, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no prohíbe el indulto, sino sólo las amnistías, y que la pena por secuestro agravado de Fujimori ya expiró.

Creo que los tres argumentos tienen problemas importantes y espero poder reservar tiempo para hacer una crítica a cada uno por separado. Hoy, sin embargo, quiero hacer frente únicamente al primero de estos argumentos: aquél que dice que Barrios Altos y La Cantuta no pueden ser definidos como crímenes de lesa humanidad. Esa parte de la sentencia a Fujimori es, en efecto, controversial y sería errado de mi parte no admitirlo. El problema para mí, más que el punto en sí, es que los argumentos que se esgrimen para armar su sustento simplemente ignoran el Derecho Internacional e incurren en lo que los internacionalistas llamamos la falacia de la “analogía doméstica”: la creencia de que el Derecho Internacional y el Derecho doméstico funcionan (o deben funcionar) igual.

Así, por ejemplo, la fecha de ratificación del Perú del Estatuto de Roma nada tiene que hacer aquí – la aplicación del concepto se hace vía derecho consuetudinario, no convencional. Tampoco importa aquí el viejo argumento de que se requiere un tipo penal doméstico en el Código Penal para sancionar a alguien por “lesa humanidad” – el Derecho Internacional ha reconocido la validez del Derecho consuetudinario desde sus primeras manifestaciones, hace 500 años. De hecho, el argumento deviene en absurdo si lo entendemos en su debido contexto: ¿un Jefe de Estado no puede ser condenado por delitos de lesa humanidad porque el Estado del cual fue Jefe no produjo una ley que permitiese sancionarlo? Una defensa de ese corte es simplemente insostenible. Argumentos del tipo “en el Perú no existen los delitos de lesa humanidad”, por ende, son falaces desde su origen, pues niegan el ordenamiento legal aplicable a estos delitos: el Derecho Internacional.

Si obviamos estos argumentos y nos concentramos en el Derecho Internacional, la discusión correcta es si a nivel consuetudinario, el concepto de “crimen de lesa humanidad” se encontraba lo suficientemente cristalizado en 1992 como para poder ser aplicado a Fujimori. No viene al caso describir toda la historia de los crímenes de lesa humanidad en el Derecho Internacional, pero sí basta con decir que son un concepto que puede rastrearse hasta 1915 y que fue puesto en práctica, por primera vez, hace más de siete décadas en el Tribunal de Núremberg. Decir que son un concepto nuevo o antojadizo, por ende, es un error. Lo único que cabe decir aquí es que el concepto de crimen de lesa humanidad ha ido cambiando a lo largo de estas siete décadas hasta el que conocemos hoy y que este proceso tuvo un impulso muy grande precisamente a finales de los ochentas e inicios de los noventas. Esto hace que sea necesario aclarar desde cuándo es exactamente que podemos hablar de delitos de lesa humanidad en el sentido moderno, y ese es el único motivo por el que esta discusión tiene sentido jurídico.

Antes de hacer el argumento legal que resuelve el problema, empero, quiero que pensemos por un minuto qué significa que algo sea un crimen de lesa humanidad. Tal como lo entendemos hoy, este concepto importa un delito cualquiera que es cometido de una forma específica, sea sistemática o generalizada, en cumplimiento de una política organizacional. Así, un asesinato es un delito doméstico, pero 100 asesinatos planificados por el Estado constituyen un delito internacional. La conducta típica, el “actus reus”, es el mismo: matar. Lo que cambia es el elemento subjetivo (el “mens rea”) que exige un mínimo de conocimiento sobre la naturaleza sistemática y planificada del acto.

En otras palabras, argumentar que los delitos de lesa humanidad no podían aplicarse en el Perú en 1992 es una afirmación que requiere de ciertas premisas: Si aceptamos que, como Presidente del Perú, Alberto Fujimori entendía que los crímenes del Grupo Colina no eran aislados, esto significa entonces que negar la calidad de lesa humanidad de Barrios Altos y La Cantuta implica necesariamente decir que en 1992, Alberto Fujimori o no cometió el actus reus o no podía saber que el asesinato era un delito. Esto es inevitable, pues es consecuencia lógica del argumento que se esgrime. Aquí es donde aparece el largo debate sobre la autoría mediata, pero si damos por hecho –como de hecho ha sucedido- que para la Corte Suprema Fujimori sí fue autor mediato y por ende sí cometió el actus reus, entonces decir que Barrios Altos y La Cantuta no son crímenes de lesa humanidad implica decir que en 1992 Alberto Fujimori no podía saber que el asesinato era un delito; una consecuencia, por supuesto, absurda. Así, en buena medida, alegar que no hubo crímenes de lesa humanidad requiere, antes, concluir que la sentencia no debería existir en primer lugar, porque Fujimori sería inocente, y ese ya es otro debate.

Más allá de estas consideraciones de corte lógico, empero, existe una cuestión jurídica aún por resolver: ¿estaba el concepto de crimen de lesa humanidad lo suficientemente cristalizado en el Derecho Internacional para argumentar que existían y podían ser aplicados en el Perú en 1992? Aquí se han vertido muchas interpretaciones. El problema es que todas parten de una misma falsedad: que esta es la primera vez en la historia que alguien se hace esta pregunta; y ello, por supuesto, es falso.

El 2 de octubre de 1995, cuando Alberto Fujimori recién empezaba su segundo periodo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia emitió la que es quizás su más famosa sentencia, Fiscal c. Dusko Tadic. En este caso, el Tribunal fue claro en señalar que los crímenes de lesa humanidad existían bajo el Derecho consuetudinario y que por ende podían ser recogidos en el Estatuto del Tribunal y usados para sancionar las conductas de Dusko Tadic, cometidas, precisamente, en 1992. En las palabras del Tribunal, “no existe ninguna duda, empero, de que la definición de crímenes de lesa humanidad adoptada por el Consejo de Seguridad en el Artículo 5 cumple con el principio ‘nullum crimen sine lege’” (ver aquí, ¶141). Quienes argumentan lo contrario hoy no están en estricto mal al creer que existe un argumento que puede esgrimirse, es sólo que han llegado 20 años tarde al debate y ese argumento ya fue negado por un tribunal de La Haya, juzgando a un Bosnio de origen serbio, en 1995.

El hecho de que Barrios Altos y La Cantuta cuenten como delitos de lesa humanidad, entonces, activa ciertas obligaciones del Perú en materia de Derecho Internacional. El Perú asume una obligación consuetudinaria (y convencional si es que nos basamos en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) de sancionar seriamente estos crímenes y no someterlos a amnistías o prescripción. El Perú está obligado a hacer esto a nivel internacional incluso si a nivel doméstico no ha regulado el delito específico de “lesa humanidad”.

La salida a la que llegó la Corte Suprema fue, como dije arriba, controversial, pero no es, como he escuchado por allí, una aberración jurídica. Lo que hizo fue declarar que a nivel internacional, este delito debe ser tratado como lo que es: un delito internacional, aun así a nivel doméstico el tipo penal no exista. El argumento, entonces, es que el Perú debe cumplir con sus obligaciones internacionales incluso si su Derecho doméstico no le brinda los medios para hacerlo. Esta idea de la primacía del Derecho Internacional no es un invento y está reflejada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La salida de la Corte Suprema es, además, hasta cierto punto, necesaria. El Perú no sólo no regula el tipo penal “crimen de lesa humanidad”, tampoco regula el tipo penal “crimen de guerra” (de hecho, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional varios artículos del Código de Justicia Militar que pretendían sancionar ciertos crímenes de guerra). Muchos de los actos de terrorismo cometidos por Sendero Luminoso, sin embargo, son –además del delito de terrorismo- crímenes de guerra. El Perú decidió juzgar a los integrantes de Sendero Luminoso mediante su Derecho Penal doméstico, no mediante el Derecho Internacional (como ha hecho, por ejemplo, Estados Unidos) ¿Significa esto que los delitos de Sendero Luminoso sí pueden ser materia de amnistía, indulto, prescripción? Mi argumento sería, utilizando el mismo criterio que para los crímenes de lesa humanidad trazado por la Corte Suprema, que no: los delitos domésticos que, bajo el Derecho Internacional, constituyen delitos internacionales, deben recibir el trato que el Derecho Internacional reclama para ellos. La deficiencia de nuestro sistema penal doméstico –que no regula crímenes internacionales- no debe ser un obstáculo para que cumplamos con nuestras obligaciones internacionales de sancionar los delitos más graves que el mundo conoce.

 

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Sobre el Delito de Apología del Terrorismo

Tenemos que hablar sobre el delito de apología del terrorismo.

La reciente marcha del MOVADEF pidiendo la cancelación de los juicios en contra de Abimael Guzmán y la cúpula senderista ha causado gran controversia en redes sociales. Se argumenta que el gobierno está siendo permisivo con individuos que están cometiendo el delito de apología al terrorismo y que, de hecho, todos los que participaron en la marcha deberían ser arrestados. Más aún, otros piensan que la marcha en sí debería estar prohibida por ley

Comparto la indignación y repugnancia que causa ver a senderistas marchar por las calles de Lima. El tema, sin embargo, es que el Perú ha escogido un modelo específico de lucha contra terrorista; uno que parte de la premisa de que la mejor forma de ahuyentar la oscuridad es echándole luz, no tapándonos los ojos. Es por ello que nuestra Constitución reconoce la libertad de expresión y difusión del pensamiento “sin autorización ni censura ni impedimento alguno” y “bajo las responsabilidades de ley”.

Estás noción de la prohibición de la censura previa quiere decir que en nuestro país una persona puede decir lo que sea que quiera y el Estado no podrá impedírselo. La respuesta del Estado es siempre posterior a la expresión de la idea cuestionada, nunca anterior. Esta regla tiene sentido. A lo largo de la historia de nuestro país muchos gobiernos han impuesto órdenes de mordaza frente determinadas ideas. El objetivo de nuestra Constitución es impedir algo así vuelva a ocurrir.

Ahora, el derecho a la libertad de expresión es tan importante para una sociedad democrática, que incluso las responsabilidades ulteriores se encuentran estrictamente delineadas. El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que Las limitaciones al derecho a la libertad de expresión deben estar expresamente señaladas en la ley y deben ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Es en este estricto marco regulatorio en el que debemos ubicar a las leyes de apología del terrorismo.

Durante el gobierno de Alberto Fujimori estas disposiciones no fueron cumplidas. Al amparo del Decreto Ley 25475 la apología del terrorismo no tenía ningún límite claramente establecido por la ley y, en buena cuenta, podía incluirse dentro del tipo penal toda mención favorable del comunismo e incluso la defensa legal de los intereses de los acusados por terrorismo. Esta norma fue sometida a escrutinio constitucional en 2002. En aquella oportunidad del Tribunal Constitucional esclareció que para ser “apología” una expresión debería tomar la forma de “exaltación”. El Tribunal, además, decidió que para cumplir con el esquema de responsabilidades ulteriores establecido en la Constitución la regulación de la apología del terrorismo en el Perú debía quedar circunscrita a las siguientes condiciones:

  1. “Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
  2. Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
  3. Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
  4. Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso”.

Para constituir apología del terrorismo, entonces, debe existir una *exaltación* antidemocrática de una persona condenada por terrorismo o de un acto calificado como terrorista por el Poder Judicial. Hoy, el delito de apología se encuentra regulado en el artículo 316 del Código Penal y castiga con hasta cuatro años de cárcel a quien “hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”. Esta pena de aumenta a un máximo de 12 años si la apología “se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe” y a 15 si es que el delito se realiza “a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros análogos”.

Esto, es cierto, deja poco margen de acción para las autoridades. Bajo este régimen una pancarta como la que vimos en la marcha del pasado 1 de mayo, que pide el fin de los juicios en contra de Abimael Guzmán y la aprobación de una ley de amnistía no califican, en realidad, como apología del terrorismo, en tanto no hay una exaltación ni una mención a la culpabilidad de Abimael Guzmán o el carácter terrorista de sus actos. El tema es que el sistema que hemos diseñado es uno que se basa en una conclusión ineludible: que las ideas de Sendero Luminoso son demostrablemente inmorales, mientras que las nuestras no. La receta que hemos escogido para vencer al senderismo es trayendo esas ideas aberrantes e inmorales al tribunal de la opinión pública, donde inevitablemente se doblegarán ante la fuerza de nuestros valores democráticos. Endurecer las normas de apología, en cierto modo, significa reconocer que estamos perdiendo esa batalla.

Esta es una admisión que al menos yo no haría de buena manera. Mi postura, como la del Tribunal Constitucional, es que a Sendero lo venceremos en la luz, con el argumento de la democracia, y no en las sombras. Puedo, sin embargo, estar equivocado. Si el país escoge en democracia que es esta última estrategia de endurecer el delito de apología y restringir la libertad de expresión la que debemos tomar, empero, mi interés principal estará en que este proceso se haga de forma eficaz, siguiendo los límites impuestos por la Constitución y las normas de derechos humanos. Caso contrario, una ley mal diseñada y pobremente implementada no servirá para nada más que para que el Movadef gane un juicio más en contra del Estado.

Por ejemplo, prohibir las manifestaciones y marchas de Sendero a rajatabla será inconstitucional: es una censura previa. Mucho se habla en el Perú de la experiencia alemana con las leyes que restringen el nazismo, pero la realidad es que ese ejemplo no nos es aplicable. El sistema europeo, a diferencia del peruano, no contiene limitaciones a la censura previa.

Asimismo cualquier responsabilidad ulterior que se regule debe estar ligada a la protección de la seguridad nacional o el orden público. Esto no es mero palabreo jurídico. La difusión de las ideas senderistas a ser restringidas tiene que generar riesgos concretos a la sociedad peruana. Un proyecto de ley que busque regular este tipo de responsabilidades, más allá de lo ya regulado por nuestro ordenamiento, tendrá que argumentar, por ejemplo, que permitir a Sendero Luminoso solicitar una amnistía pondría en riesgo la seguridad del Estado. Esta tarea es difícil de demostrar. No son los efectos de una potencial amnistía los que deben poner en peligro al Estado, sino el hecho mismo de poder siquiera solicitarla.

Esta es una dificultad que se evidencia en todos y cada uno de los proyectos de ley que han sido presentados en esta legislatura para reformar el delito de apología. El Proyecto de Ley 397/2016-CR del Congresista de Fuerza Popular, Octavio Salazar, por ejemplo, reforma el actual artículo 316 del Código Penal, que recoge el delito vigente de apología, para precisar que el mismo se configura cuando alguien “públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”, agravando la pena para los casos en los que el delito en cuestión sea el terrorismo. Por su parte, el Proyecto de Ley 801/2016-CR, del acciopopulista Edmundo del Águila, incluye un párrafo en el artículo 316 del Código Penal para señalar que “si la apología se realiza con ocasión de la condición de profesor en el sistema educativo” la pena se agrava. Por último, el Proyecto de Ley 714/2016-CR de la aprista Luciana León busca crear un delito específico de apología del terrorismo, como artículo 316-A, castigando a quien “públicamente exalta, justifica, legitima o enaltece cualquiera de los delitos previstos en el Decreto Ley 25475 o a la persona que haya sido condenada con sentencia consentida o ejecutoriada como su autor o partícipe”, elevando además la pena a un máximo de 10 años. El Proyecto León incluye también agravantes por el uso de Internet (máximo de 12 años), la comisión del delito en presencia de menores, en ceremonias, festividades o actos sociales (máximo de 15 años) o por comisión en condición de docente (18 años).

Como puede verse, ninguno de estos proyectos cambiaría significativamente la situación actual. Una pancarta solicitando una amnistía para los condenados por terrorismo sigue sin calificar (al menos en mi opinión) como una exaltación, justificación, legitimación o enaltecimiento de Abimael Guzmán, si es que no viene acompañada de alguna descripción adicional como pueda ser, por ejemplo, llamarlo “preso político” o “inocente”. En ese caso, la justificación/legitimación me parecería clara: un preso político está preso injustamente. Esto, sin embargo, no suele ser lo que el Movadef pone en sus pancartas; y ello no es coincidencia.

Luego de más de dos décadas de derrotado, Sendero Luminoso ha adoptado un modus operandi que es ya bastante predecible en relación a las leyes de apología. El objetivo principal es utilizar estas normas para beneficio del Movadef al máximo posible, eligiendo estratégicamente qué cosas se dicen en qué contextos. Es por eso que es común ver a miembros del Movadef diciendo que Abimael es un preso político en videos del Facebook de Movadef, pero no en pancartas en marchas públicas que alcanzan difusión en medios. El método va algo así:

Paso 1: Movadef organiza una marcha en donde se muestren imágenes de Abimael Guzmán y otros líderes senderistas, pero cuidando muy acuciosamente de no exaltar, justificar, legitimar o enaltecer ningún delito específico de Sendero Luminoso o la persona o inocencia de Abimael Guzmán y sus secuaces.

Paso 2: La marcha gana notoriedad pública y genera una predecible (y justificada) indignación social que presiona a las fuerzas del orden a tomar cartas en el asunto. A los pocos días, una denuncia por apología es presentada ante la fiscalía.

Paso 3: Conforme pasan los meses, la indignación baja y, para cuando el caso llega ante un juez, ya nadie se acuerda. El juez, en cumplimiento del artículo 316 y del precedente fijado por el Tribunal Constitucional, señala que no ha existido apología del terrorismo.

Paso 4: El Movadef y sus integrantes utilizan la victoria para argumentar que son víctimas de persecución política y beneficiar así sus actividades de reclutamiento de nuevos miembros.

Es importante ser conscientes de cuál es el problema y cómo está utilizando el Movadef nuestra indignación colectiva. Me parece importante, entonces, advertir a aquellos congresistas que están trabajando estos proyectos de ley que deben ser conscientes tanto de las limitaciones constitucionales que los amarran como de los límites que una estrategia netamente legal, vía el delito de apología, puede tener. Esconder lo que no queremos ver no va a hacer que deje de existir. El Movadef, sea a la luz o desde las sombras, seguirá avanzando si es que nuestra sociedad no se organiza para hacerle frente, y es allí, más bien, donde el rol del Congreso me parece vital. Es necesario que desde nuestro Congreso podamos tener no sólo una fuente de información y promoción de nuestra memoria histórica, sino además un marco legal que permita que la educación de las nuevas generaciones no olvide el recuerdo de la Época del Terrorismo.

Así, más que reformar el delito de apología, me parece más importante trabajar en el fortalecimiento de nuestra (hoy diminuta) estrategia nacional de memoria colectiva, en donde logremos hablar de aquello que hoy es sólo un recuerdo. Charlas magisteriales, congresos académicos, promoción a la investigación en materia de lucha contra el terrorismo e historia política, currículos escolares históricamente correctos y bien diseñados; todas estas son cosas que el Congreso puede ofrecernos que van mucho más allá que la mera condena de la apología y que, creo yo, podrían lograr mucho más por nosotros. Ser proactivos con nuestro propio pasado y tomar las riendas de nuestro futuro próximo siempre será más eficaz que esconder el primero e improvisar el segundo.

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