La Vacancia de PPK y el Nuevo Sistema Político

Desde hace unos cuantos días los peruanos estamos presenciando la mayor crisis política desde el final del gobierno Fujimori. La moción de vacancia presentada en contra del Presidente Kuczynski nos ha hecho reflexionar intensamente sobre el Estado de Derecho y las reglas de juego en un contexto políticamente cargado, pero también jurídicamente complicado. Y es que, a pesar de que muchos quieren olvidarlo, este pedido de vacancia puede ser visto desde más que sólo una perspectiva política de juegos de poder y conteo de votos.

Que el Presidente mienta en una comunicación al Congreso sobre sus vínculos económicos con empresas que han trabajado con Odebrecht es -que duda cabe- una bomba política que, en el contexto de un Congreso como el actual, deja a PPK casi sin opciones de supervivencia. Este túnel político cada vez con menos salidas nos ha tenido pegados a nuestras redes sociales tratando de predecir qué es lo que ocurrirá con la Presidencia, pero eso es fácil de predecir: más de 100 congresistas quieren vacar a un Presidente que, apenas hace dos días, fue desnudado y derrotado por completo por cinco periodistas.

Jurídicamente, sin embargo, el panorama es más complejo. Los contornos legales de lo que significa una vacancia por incapacidad moral siguen difuminados y sin claridad. Que nadie haya siquiera mencionado estas aristas es prueba de lo poco preparados que estamos para llevar adelante este proceso. Así las cosas, creo que vale la pena tomarnos unos minutos para entender exactamente qué es lo que está pasando, jurídicamente, y por qué somos tantos los que estamos tan preocupados con que se siga un “debido proceso” que nadie parece querer seguir. En juego hay más que sólo la carrera política de PPK.

Nuestra Constitución regula tres mecanismos a través del cual un Presidente deja de ser Presidente: la terminación de su mandato (art. 112), la vacancia (art. 115) y la destitución por infracción constitucional (art. 117). Los importantes para el caso de PPK son, claramente, los dos últimos. La vacancia y la destitución son dos figuras íntimamente relacionadas en una relación de género-especie. Toda destitución genera vacancia, pero no toda vacancia se debe a una destitución. Así, ambas figuras, si bien hermanas, no son iguales. En una vacancia (toda vacancia), el Presidente *ya no puede gobernar* por algún motivo externo. Este motivo puede ser, por ejemplo, que haya muerto, renunciado, o enfermado. En general, estas situaciones son fácticas: ¿cuándo ha muerto el Presidente? Pues cuando el médico así lo consigna ¿Cuándo ha renunciado el Presidente? Pues cuando el Congreso recibe su carta de renuncia; y así sucesivamente. No hay nada que probar ni demostrar más allá de que el hecho haya ocurrido.

La destitución, en cambio, es una clase de vacancia que resulta no del hallazgo de un hecho fáctico, sino del resultado de una determinación legal. El Presidente es acusado de cometer un acto ilícito y es encontrado culpable por el Congreso. En este proceso (el famoso “impeachment”), el Presidente puede defenderse de la acusación y salir victorioso o perder el juicio y ser destituido. En este caso, el Presidente tiene derecho, entonces, a presentar pruebas, testimonios y argumentos escritos y orales que le permitan refutar la acusación que se le hace. Aquí no se determina un hecho, sino que se interpreta si es que el Presidente incurrió o no en una conducta específica.

Ahora bien, el Perú es un país presidencialista. Parte de la idea de un sistema como este es que nuestros líderes deben tener un mínimo de continuidad en el cargo. Es por ello que el Presidente recibe inmunidad: no puede ser acusado ni procesado por nada de lo que haga durante su mandato salvo las infracciones constitucionales reguladas en el artículo 117 antes mencionado. Así, el Presidente sólo puede ser acusado, y posteriormente destituido, únicamente por incurrir (demostradamente) en cuatro actos de suma gravedad: (i) traicionar a la patria; (ii) impedir elecciones; (iii) disolver ilegalmente el Congreso y (iv) impedir que el Congreso o los órganos electorales se reúnan. El Presidente no puede ser destituido por ninguna otra falta, incluso en caso que cometa delitos. Este es el motivo, por ejemplo, por el que nadie pensó en vacar a Alejandro Toledo por haber mentido sobre su hija Saraí.

En este sistema, entonces, la vacancia por “incapacidad moral permanente” es un supuesto extraño: mientras que la destitución responde a la pregunta de cuándo una persona ya no *debe* ser Presidente, la vacancia por incapacidad responde a la pregunta de cuándo ya no *puede* ser Presidente. Sin embargo, a diferencia de la discapacidad física, que puede ser diagnosticada por un médico, la incapacidad moral (tal cual la hemos entendido después del precedente de Alberto Fujimori) no puede ser diagnosticada por un eticista ¿Desde cuándo, entonces, puede decirse que la inmoralidad de una persona hace que *ya no pueda* gobernar más? Esa pregunta no es diagnosticable médicamente, pero sí es interpretable jurídicamente; y es allí donde la vacancia por incapacidad moral permanente se convierte, en la práctica, en una causal más de destitución, en donde el Congreso debe probar que el Presidente es incapaz de gobernar por ser un inmoral y el Presidente debe probar que sus actos o no son inmorales o que, siendo inmorales, no son lo suficientemente graves como para incapacitarlo de forma permanente. Este tipo de discusión es una en donde las herramientas jurídicas que ofrece el Derecho resultan mucho más adecuadas para arribar a la respuesta correcta que las meras herramientas políticas, incluso si es que, en la práctica, las segundas suelan prevalecer sobre las primeras.

En el Derecho, la interpretación de una norma como el artículo 115 de la Constitución no puede hacerse de forma aislada. El Derecho no interpreta artículos, sino que interpreta normas. Así, cualquier entendimiento al que podamos llegar sobre la vacancia por incapacidad moral necesitará tanto de una definición de lo que debe entenderse por este término, como de una explicación para cómo es que este término encaja en un sistema de normas que avala la inmunidad presidencial y su permanencia en el cargo. La primera determinación es importante desde una perspectiva de legalidad: Nadie puede ser condenado y sancionado salvo por infracciones que hayan estado establecidas previamente. Si la regla es poco clara (es decir, si “incapacidad moral permanente” es lo que sea que la oposición necesite que sea para vacar al Presidente), entonces la condena será injusta y violará derechos humanos. A PPK sólo se le puede condenar por haber incurrido en conductas que razonablemente podía concluir estaban incluidas en un concepto de incapacidad moral permanente cuando asumió el cargo. De forma similar, la segunda determinación es importante para garantizar la armonía del sistema. Si la incapacidad moral no se define en consonancia con las causales de destitución y permitimos que un Presidente pueda ser vacado por cualquier infracción que se nos ocurra, entonces el artículo 115 (vacancia) estará convirtiéndose en tal cajón de sastre que estará volviendo al artículo 117 (destitución) en letra muerta; y esto es algo que el Derecho no puede admitir: ningún artículo de la Constitución puede ser letra muerta.

Esto quiere decir, entonces, que no cualquier cosa puede dar lugar a una vacancia por incapacidad moral. Existe un umbral que determina que ciertas inmoralidades (pasarse una luz roja) no son suficientes para declarar incapaz de gobernar a un Presidente, mientras que ciertas otras inmoralidades (huir del país y renunciar a la presidencia luego de un escándalo de corrupción) sí. La cuestión (jurídica y no política) que debe dilucidar el Congreso este jueves es en qué parte de este umbral se encuentran los hechos cometidos por PPK.

Partiendo desde la perspectiva del umbral, entonces, la defensa (jurídica) de PPK del domingo fue paupérrima. En buena cuenta, las infracciones de PPK son dos: (i) no haberse desvinculado de su accionariado en Westfield Capital luego de haber sido nombrado ministro, recibiendo posteriormente utilidades por esas acciones, incumpliendo el artículo 126 de la Constitución, y (ii) haber mentido al Congreso, al decir que no tenía vínculos profesionales ni económicos con Odebrecht a pesar de que sí los tenía, vía Westfield Capital. La defensa de PPK, hasta ahora, ha sido que él le dijo a su socio que no le cuente nada de lo que hacía esta empresa mientras sea ministro (la famosa “Muralla China”), pero no puede producir ningún documento que certifique que él estaba impedido fácticamente de enterarse de las actividades de la empresa si es que así lo hubiese querido; tanto así que cuando le preguntaron si habría querido enterarse si su empresa comerciaba con narcotraficantes dijo que sí. El segundo punto de su defensa es que, al no haber sabido de estos vínculos, cuando le preguntaron si los tenía, dijo que no.

Un alumno de cuarto ciclo de Derecho podría refutar estos argumentos con facilidad. PPK tenía un potencial conflicto de intereses cuando fue ministro y eso es innegable. Su defensa (muy similar a la que hace Donald Trump en los Estados Unidos) no resiste el mayor análisis. PPK podía, si lo quería, enterarse de todo lo que hacía su empresa y, si lo hubiese querido, habría podido actuar en base a esa información para el beneficio de terceros. Que PPK invierta todas sus balas en tratar de defender que eso no tiene nada de malo es, con el respeto que merece su investidura, patético. Esa es, simplemente, una batalla que PPK va a perder, y frustra sobremanera que ni él ni sus asesores puedan verlo.

Como mencioné líneas arriba, sin embargo, el término incapacidad moral permanente es uno que debe ser interpretado jurídicamente sobre la base de los antecedentes constitucionales y el Derecho peruano, en donde no toda infracción o falta del Presidente es motivo de destitución. Una mejor alternativa de defensa para PPK habría sido que reconozca que se equivocó, que debió vender sus acciones y que el no hacerlo le creó un potencial conflicto de interés que nunca remedió. Concediendo su punto más débil, podría haber rebatido a sus entrevistadores con un argumento jurídicamente más defendible: ¿puede decirse que un potencial conflicto de interés y una mentira alcanzan el umbral de vacancia antes mencionado?

Un elemento de suma importancia para poder responder esta pregunta es cuál era el objeto del contrato celebrado por Odebrecht con Westfield. De lo poco que sabemos a la fecha, el contrato parece haber sido de asesoría financiera luego de la adjudicación de la buena pro. Si este es el caso, PPK podría haber argumentado que en el puesto que detentaba ya no tenía cómo actuar a favor de Odebrecht. El conflicto de interés potencial nunca se habría materializado y, si bien la infracción constitucional permanece, su gravedad disminuye. Es a esto a lo que iba la carta que Odebrecht misma envió al Diario La República, argumentando que no hubo ningún fin ilícito en el contrato. Es decir, un presidente corrupto es -evidentemente- un inmoral incapaz de dirigir los destinos del país. Un presidente que tuvo un potencial conflicto de interés pero nunca actuó en base a él, no necesariamente, tanto así, que a la fecha, más de un congresista (incluyendo congresistas que quieren vacar a PPK, como Daniel Salaverry y Marco Arana) tienen acciones en diversas empresas o participan de diversas ONGs sin que nadie lo cuestione. Si PPK incurre en una falta por el mero hecho de haber podido tener un conflicto en algún momento sin que este se materialice, pues entonces Salaverry y Arana han incurrido en la misma causal.

De la misma forma, de poco le ayuda señalar que “no mintió”. PPK no tiene cómo probar que lo que dice es cierto. En vez de encerrarse en una batalla para demostrar lo imposible, pudo nuevamente reconocer su error y decir que debió hacer un due dilligence más detallado antes de responder, pero que el no haber dicho la verdad al Congreso no puede ser una causal que supere el umbral de gravedad para la vacancia. Después de todo, ¿cuántos otros Presidentes se han parado delante del Congreso año a año a decir cosas que nunca cumplieron? En 1990, Fujimori prometió que no privatizaría EntelPerú, y sin embargo lo hizo. En 2001, Toledo prometió aumentar el gasto en educación, pero no fue así. En 2009, Alan García prometió construir más penales en la selva peruana, pero el número de penales en el Perú disminuyó hasta 2011.

Este tipo de precisiones sobre qué cuenta y qué no cuenta como causal de vacancia por incapacidad moral son importantes y no deben verse como excusas partidarias, sino como debates jurídicos que definirán el futuro político de nuestro país. El Congreso tiene el derecho y la obligación de precisar el término que aplica. Hacerlo es importante: el riesgo de tener un cajón de sastre ilimitado deslegitima el proceso y lo pone en riesgo de devenir en arbitrario. Es importante, entonces, que el Congreso decida si desea un estándar laxo o estricto, teniendo en cuenta que la pregunta a responder no es “¿cómo vacamos a PPK?” sino “¿cuál debe ser el estándar de incapacidad moral permanente que utilizaremos hacia el futuro?”. Los errores jurídicos y políticos de PPK, sumado al tipo de oposición al que se enfrenta, han contaminado este proceso centrándolo cada vez más en la primera pregunta que en la segunda. Nuestros congresistas, sin embargo, deberían actuar a sabiendas de que lo que hagan el jueves no es carente de consecuencias jurídicas.

La responsabilidad del Congreso es entonces doble: por un lado, deberá dar a PPK todas las herramientas de defensa posibles para que niegue la acusación de que es un inmoral permanente y, por otro, deberá fijar un estándar legal razonable para cuándo es que un Presidente puede ser vacado. Ninguna de las dos cosas parece que vaya a suceder de la forma como debería y todo parece indicar que PPK recibirá unas cuantas horas para hacer un discurso al lado de un abogado y luego los congresistas votarán por una moción que dirá “sí” o “no”, sin que exista una justificación por escrito. Es esto, más que la propia vacancia de PPK (que sí hizo algo incorrecto), lo que más preocupa. De hecho, este curso de acción abre la puerta de lo que la Carta Democrática Interamericana denomina “riesgos al proceso político institucional democrático” y lo que la Convención Americana de Derechos Humanos llama las “garantías judiciales”, zambullendo al país en una crisis aún más profunda de la que ya tenemos.

Lo único que queda esperar, entonces, es que nuestro Congreso entienda las consecuencias jurídicas de lo que sucederá el jueves. No sólo en el marco del Derecho Interamericano, sino del propio Derecho Constitucional peruano. A partir de ahora, podremos saber que un Presidente que no vende sus acciones o no las coloca en un fideicomiso ciego al asumir un cargo público, incluso antes de haber sido Presidente, incurre en una falta de extrema gravedad que amerita su vacancia. Sabremos que un Presidente que miente al país incurre en la misma falta y sanción. Este es un nuevo sistema político, en donde la vacancia por incapacidad moral adopta un estándar considerablemente más radical del que se anticipaba en 1993, y en donde nuestro sistema presidencialista abandona, en buena medida, el criterio de la permanencia en el cargo del Presidente como valor a defender. Este cajón de sastre cada vez más grande tendrá consecuencias para nuestros políticos, que deberán prepararse para la nueva realidad que se avecina. Esto incluye, por ejemplo, a todos los congresistas y funcionarios públicos que, incurriendo en la misma falta ética que PPK, no han vendido sus acciones o participaciones en diversas empresas u ONGs, y que aún conservan pretensiones presidenciales, como por ejemplo, Marco Arana y Kenji Fujimori. Por simple silogismo, ellos estarían impedidos de lanzarse a la Presidencia de la República.

Una nueva república, con nuevas reglas, puede nacer este jueves. Me gustaría poder terminar este artículo diciendo que espero que el Congreso sepa lo que está haciendo, pero… vamos, seamos honestos…

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