Sobre el Indulto a Alberto Fujimori y el Concepto de “Lesa Humanidad”

Se ha hablado mucho en las últimas semanas de la legalidad o ilegalidad de indultar a Alberto Fujimori. Se dice, entre otras cosas, que no se puede categorizar a Barrios Altos y La Cantuta como “delito de lesa humanidad”, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no prohíbe el indulto, sino sólo las amnistías, y que la pena por secuestro agravado de Fujimori ya expiró.

Creo que los tres argumentos tienen problemas importantes y espero poder reservar tiempo para hacer una crítica a cada uno por separado. Hoy, sin embargo, quiero hacer frente únicamente al primero de estos argumentos: aquél que dice que Barrios Altos y La Cantuta no pueden ser definidos como crímenes de lesa humanidad. Esa parte de la sentencia a Fujimori es, en efecto, controversial y sería errado de mi parte no admitirlo. El problema para mí, más que el punto en sí, es que los argumentos que se esgrimen para armar su sustento simplemente ignoran el Derecho Internacional e incurren en lo que los internacionalistas llamamos la falacia de la “analogía doméstica”: la creencia de que el Derecho Internacional y el Derecho doméstico funcionan (o deben funcionar) igual.

Así, por ejemplo, la fecha de ratificación del Perú del Estatuto de Roma nada tiene que hacer aquí – la aplicación del concepto se hace vía derecho consuetudinario, no convencional. Tampoco importa aquí el viejo argumento de que se requiere un tipo penal doméstico en el Código Penal para sancionar a alguien por “lesa humanidad” – el Derecho Internacional ha reconocido la validez del Derecho consuetudinario desde sus primeras manifestaciones, hace 500 años. De hecho, el argumento deviene en absurdo si lo entendemos en su debido contexto: ¿un Jefe de Estado no puede ser condenado por delitos de lesa humanidad porque el Estado del cual fue Jefe no produjo una ley que permitiese sancionarlo? Una defensa de ese corte es simplemente insostenible. Argumentos del tipo “en el Perú no existen los delitos de lesa humanidad”, por ende, son falaces desde su origen, pues niegan el ordenamiento legal aplicable a estos delitos: el Derecho Internacional.

Si obviamos estos argumentos y nos concentramos en el Derecho Internacional, la discusión correcta es si a nivel consuetudinario, el concepto de “crimen de lesa humanidad” se encontraba lo suficientemente cristalizado en 1992 como para poder ser aplicado a Fujimori. No viene al caso describir toda la historia de los crímenes de lesa humanidad en el Derecho Internacional, pero sí basta con decir que son un concepto que puede rastrearse hasta 1915 y que fue puesto en práctica, por primera vez, hace más de siete décadas en el Tribunal de Núremberg. Decir que son un concepto nuevo o antojadizo, por ende, es un error. Lo único que cabe decir aquí es que el concepto de crimen de lesa humanidad ha ido cambiando a lo largo de estas siete décadas hasta el que conocemos hoy y que este proceso tuvo un impulso muy grande precisamente a finales de los ochentas e inicios de los noventas. Esto hace que sea necesario aclarar desde cuándo es exactamente que podemos hablar de delitos de lesa humanidad en el sentido moderno, y ese es el único motivo por el que esta discusión tiene sentido jurídico.

Antes de hacer el argumento legal que resuelve el problema, empero, quiero que pensemos por un minuto qué significa que algo sea un crimen de lesa humanidad. Tal como lo entendemos hoy, este concepto importa un delito cualquiera que es cometido de una forma específica, sea sistemática o generalizada, en cumplimiento de una política organizacional. Así, un asesinato es un delito doméstico, pero 100 asesinatos planificados por el Estado constituyen un delito internacional. La conducta típica, el “actus reus”, es el mismo: matar. Lo que cambia es el elemento subjetivo (el “mens rea”) que exige un mínimo de conocimiento sobre la naturaleza sistemática y planificada del acto.

En otras palabras, argumentar que los delitos de lesa humanidad no podían aplicarse en el Perú en 1992 es una afirmación que requiere de ciertas premisas: Si aceptamos que, como Presidente del Perú, Alberto Fujimori entendía que los crímenes del Grupo Colina no eran aislados, esto significa entonces que negar la calidad de lesa humanidad de Barrios Altos y La Cantuta implica necesariamente decir que en 1992, Alberto Fujimori o no cometió el actus reus o no podía saber que el asesinato era un delito. Esto es inevitable, pues es consecuencia lógica del argumento que se esgrime. Aquí es donde aparece el largo debate sobre la autoría mediata, pero si damos por hecho –como de hecho ha sucedido- que para la Corte Suprema Fujimori sí fue autor mediato y por ende sí cometió el actus reus, entonces decir que Barrios Altos y La Cantuta no son crímenes de lesa humanidad implica decir que en 1992 Alberto Fujimori no podía saber que el asesinato era un delito; una consecuencia, por supuesto, absurda. Así, en buena medida, alegar que no hubo crímenes de lesa humanidad requiere, antes, concluir que la sentencia no debería existir en primer lugar, porque Fujimori sería inocente, y ese ya es otro debate.

Más allá de estas consideraciones de corte lógico, empero, existe una cuestión jurídica aún por resolver: ¿estaba el concepto de crimen de lesa humanidad lo suficientemente cristalizado en el Derecho Internacional para argumentar que existían y podían ser aplicados en el Perú en 1992? Aquí se han vertido muchas interpretaciones. El problema es que todas parten de una misma falsedad: que esta es la primera vez en la historia que alguien se hace esta pregunta; y ello, por supuesto, es falso.

El 2 de octubre de 1995, cuando Alberto Fujimori recién empezaba su segundo periodo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia emitió la que es quizás su más famosa sentencia, Fiscal c. Dusko Tadic. En este caso, el Tribunal fue claro en señalar que los crímenes de lesa humanidad existían bajo el Derecho consuetudinario y que por ende podían ser recogidos en el Estatuto del Tribunal y usados para sancionar las conductas de Dusko Tadic, cometidas, precisamente, en 1992. En las palabras del Tribunal, “no existe ninguna duda, empero, de que la definición de crímenes de lesa humanidad adoptada por el Consejo de Seguridad en el Artículo 5 cumple con el principio ‘nullum crimen sine lege’” (ver aquí, ¶141). Quienes argumentan lo contrario hoy no están en estricto mal al creer que existe un argumento que puede esgrimirse, es sólo que han llegado 20 años tarde al debate y ese argumento ya fue negado por un tribunal de La Haya, juzgando a un Bosnio de origen serbio, en 1995.

El hecho de que Barrios Altos y La Cantuta cuenten como delitos de lesa humanidad, entonces, activa ciertas obligaciones del Perú en materia de Derecho Internacional. El Perú asume una obligación consuetudinaria (y convencional si es que nos basamos en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) de sancionar seriamente estos crímenes y no someterlos a amnistías o prescripción. El Perú está obligado a hacer esto a nivel internacional incluso si a nivel doméstico no ha regulado el delito específico de “lesa humanidad”.

La salida a la que llegó la Corte Suprema fue, como dije arriba, controversial, pero no es, como he escuchado por allí, una aberración jurídica. Lo que hizo fue declarar que a nivel internacional, este delito debe ser tratado como lo que es: un delito internacional, aun así a nivel doméstico el tipo penal no exista. El argumento, entonces, es que el Perú debe cumplir con sus obligaciones internacionales incluso si su Derecho doméstico no le brinda los medios para hacerlo. Esta idea de la primacía del Derecho Internacional no es un invento y está reflejada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La salida de la Corte Suprema es, además, hasta cierto punto, necesaria. El Perú no sólo no regula el tipo penal “crimen de lesa humanidad”, tampoco regula el tipo penal “crimen de guerra” (de hecho, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional varios artículos del Código de Justicia Militar que pretendían sancionar ciertos crímenes de guerra). Muchos de los actos de terrorismo cometidos por Sendero Luminoso, sin embargo, son –además del delito de terrorismo- crímenes de guerra. El Perú decidió juzgar a los integrantes de Sendero Luminoso mediante su Derecho Penal doméstico, no mediante el Derecho Internacional (como ha hecho, por ejemplo, Estados Unidos) ¿Significa esto que los delitos de Sendero Luminoso sí pueden ser materia de amnistía, indulto, prescripción? Mi argumento sería, utilizando el mismo criterio que para los crímenes de lesa humanidad trazado por la Corte Suprema, que no: los delitos domésticos que, bajo el Derecho Internacional, constituyen delitos internacionales, deben recibir el trato que el Derecho Internacional reclama para ellos. La deficiencia de nuestro sistema penal doméstico –que no regula crímenes internacionales- no debe ser un obstáculo para que cumplamos con nuestras obligaciones internacionales de sancionar los delitos más graves que el mundo conoce.

 

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