Sobre el Delito de Apología del Terrorismo

Tenemos que hablar sobre el delito de apología del terrorismo.

La reciente marcha del MOVADEF pidiendo la cancelación de los juicios en contra de Abimael Guzmán y la cúpula senderista ha causado gran controversia en redes sociales. Se argumenta que el gobierno está siendo permisivo con individuos que están cometiendo el delito de apología al terrorismo y que, de hecho, todos los que participaron en la marcha deberían ser arrestados. Más aún, otros piensan que la marcha en sí debería estar prohibida por ley

Comparto la indignación y repugnancia que causa ver a senderistas marchar por las calles de Lima. El tema, sin embargo, es que el Perú ha escogido un modelo específico de lucha contra terrorista; uno que parte de la premisa de que la mejor forma de ahuyentar la oscuridad es echándole luz, no tapándonos los ojos. Es por ello que nuestra Constitución reconoce la libertad de expresión y difusión del pensamiento “sin autorización ni censura ni impedimento alguno” y “bajo las responsabilidades de ley”.

Estás noción de la prohibición de la censura previa quiere decir que en nuestro país una persona puede decir lo que sea que quiera y el Estado no podrá impedírselo. La respuesta del Estado es siempre posterior a la expresión de la idea cuestionada, nunca anterior. Esta regla tiene sentido. A lo largo de la historia de nuestro país muchos gobiernos han impuesto órdenes de mordaza frente determinadas ideas. El objetivo de nuestra Constitución es impedir algo así vuelva a ocurrir.

Ahora, el derecho a la libertad de expresión es tan importante para una sociedad democrática, que incluso las responsabilidades ulteriores se encuentran estrictamente delineadas. El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que Las limitaciones al derecho a la libertad de expresión deben estar expresamente señaladas en la ley y deben ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Es en este estricto marco regulatorio en el que debemos ubicar a las leyes de apología del terrorismo.

Durante el gobierno de Alberto Fujimori estas disposiciones no fueron cumplidas. Al amparo del Decreto Ley 25475 la apología del terrorismo no tenía ningún límite claramente establecido por la ley y, en buena cuenta, podía incluirse dentro del tipo penal toda mención favorable del comunismo e incluso la defensa legal de los intereses de los acusados por terrorismo. Esta norma fue sometida a escrutinio constitucional en 2002. En aquella oportunidad del Tribunal Constitucional esclareció que para ser “apología” una expresión debería tomar la forma de “exaltación”. El Tribunal, además, decidió que para cumplir con el esquema de responsabilidades ulteriores establecido en la Constitución la regulación de la apología del terrorismo en el Perú debía quedar circunscrita a las siguientes condiciones:

  1. “Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
  2. Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
  3. Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
  4. Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso”.

Para constituir apología del terrorismo, entonces, debe existir una *exaltación* antidemocrática de una persona condenada por terrorismo o de un acto calificado como terrorista por el Poder Judicial. Hoy, el delito de apología se encuentra regulado en el artículo 316 del Código Penal y castiga con hasta cuatro años de cárcel a quien “hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”. Esta pena de aumenta a un máximo de 12 años si la apología “se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe” y a 15 si es que el delito se realiza “a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros análogos”.

Esto, es cierto, deja poco margen de acción para las autoridades. Bajo este régimen una pancarta como la que vimos en la marcha del pasado 1 de mayo, que pide el fin de los juicios en contra de Abimael Guzmán y la aprobación de una ley de amnistía no califican, en realidad, como apología del terrorismo, en tanto no hay una exaltación ni una mención a la culpabilidad de Abimael Guzmán o el carácter terrorista de sus actos. El tema es que el sistema que hemos diseñado es uno que se basa en una conclusión ineludible: que las ideas de Sendero Luminoso son demostrablemente inmorales, mientras que las nuestras no. La receta que hemos escogido para vencer al senderismo es trayendo esas ideas aberrantes e inmorales al tribunal de la opinión pública, donde inevitablemente se doblegarán ante la fuerza de nuestros valores democráticos. Endurecer las normas de apología, en cierto modo, significa reconocer que estamos perdiendo esa batalla.

Esta es una admisión que al menos yo no haría de buena manera. Mi postura, como la del Tribunal Constitucional, es que a Sendero lo venceremos en la luz, con el argumento de la democracia, y no en las sombras. Puedo, sin embargo, estar equivocado. Si el país escoge en democracia que es esta última estrategia de endurecer el delito de apología y restringir la libertad de expresión la que debemos tomar, empero, mi interés principal estará en que este proceso se haga de forma eficaz, siguiendo los límites impuestos por la Constitución y las normas de derechos humanos. Caso contrario, una ley mal diseñada y pobremente implementada no servirá para nada más que para que el Movadef gane un juicio más en contra del Estado.

Por ejemplo, prohibir las manifestaciones y marchas de Sendero a rajatabla será inconstitucional: es una censura previa. Mucho se habla en el Perú de la experiencia alemana con las leyes que restringen el nazismo, pero la realidad es que ese ejemplo no nos es aplicable. El sistema europeo, a diferencia del peruano, no contiene limitaciones a la censura previa.

Asimismo cualquier responsabilidad ulterior que se regule debe estar ligada a la protección de la seguridad nacional o el orden público. Esto no es mero palabreo jurídico. La difusión de las ideas senderistas a ser restringidas tiene que generar riesgos concretos a la sociedad peruana. Un proyecto de ley que busque regular este tipo de responsabilidades, más allá de lo ya regulado por nuestro ordenamiento, tendrá que argumentar, por ejemplo, que permitir a Sendero Luminoso solicitar una amnistía pondría en riesgo la seguridad del Estado. Esta tarea es difícil de demostrar. No son los efectos de una potencial amnistía los que deben poner en peligro al Estado, sino el hecho mismo de poder siquiera solicitarla.

Esta es una dificultad que se evidencia en todos y cada uno de los proyectos de ley que han sido presentados en esta legislatura para reformar el delito de apología. El Proyecto de Ley 397/2016-CR del Congresista de Fuerza Popular, Octavio Salazar, por ejemplo, reforma el actual artículo 316 del Código Penal, que recoge el delito vigente de apología, para precisar que el mismo se configura cuando alguien “públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”, agravando la pena para los casos en los que el delito en cuestión sea el terrorismo. Por su parte, el Proyecto de Ley 801/2016-CR, del acciopopulista Edmundo del Águila, incluye un párrafo en el artículo 316 del Código Penal para señalar que “si la apología se realiza con ocasión de la condición de profesor en el sistema educativo” la pena se agrava. Por último, el Proyecto de Ley 714/2016-CR de la aprista Luciana León busca crear un delito específico de apología del terrorismo, como artículo 316-A, castigando a quien “públicamente exalta, justifica, legitima o enaltece cualquiera de los delitos previstos en el Decreto Ley 25475 o a la persona que haya sido condenada con sentencia consentida o ejecutoriada como su autor o partícipe”, elevando además la pena a un máximo de 10 años. El Proyecto León incluye también agravantes por el uso de Internet (máximo de 12 años), la comisión del delito en presencia de menores, en ceremonias, festividades o actos sociales (máximo de 15 años) o por comisión en condición de docente (18 años).

Como puede verse, ninguno de estos proyectos cambiaría significativamente la situación actual. Una pancarta solicitando una amnistía para los condenados por terrorismo sigue sin calificar (al menos en mi opinión) como una exaltación, justificación, legitimación o enaltecimiento de Abimael Guzmán, si es que no viene acompañada de alguna descripción adicional como pueda ser, por ejemplo, llamarlo “preso político” o “inocente”. En ese caso, la justificación/legitimación me parecería clara: un preso político está preso injustamente. Esto, sin embargo, no suele ser lo que el Movadef pone en sus pancartas; y ello no es coincidencia.

Luego de más de dos décadas de derrotado, Sendero Luminoso ha adoptado un modus operandi que es ya bastante predecible en relación a las leyes de apología. El objetivo principal es utilizar estas normas para beneficio del Movadef al máximo posible, eligiendo estratégicamente qué cosas se dicen en qué contextos. Es por eso que es común ver a miembros del Movadef diciendo que Abimael es un preso político en videos del Facebook de Movadef, pero no en pancartas en marchas públicas que alcanzan difusión en medios. El método va algo así:

Paso 1: Movadef organiza una marcha en donde se muestren imágenes de Abimael Guzmán y otros líderes senderistas, pero cuidando muy acuciosamente de no exaltar, justificar, legitimar o enaltecer ningún delito específico de Sendero Luminoso o la persona o inocencia de Abimael Guzmán y sus secuaces.

Paso 2: La marcha gana notoriedad pública y genera una predecible (y justificada) indignación social que presiona a las fuerzas del orden a tomar cartas en el asunto. A los pocos días, una denuncia por apología es presentada ante la fiscalía.

Paso 3: Conforme pasan los meses, la indignación baja y, para cuando el caso llega ante un juez, ya nadie se acuerda. El juez, en cumplimiento del artículo 316 y del precedente fijado por el Tribunal Constitucional, señala que no ha existido apología del terrorismo.

Paso 4: El Movadef y sus integrantes utilizan la victoria para argumentar que son víctimas de persecución política y beneficiar así sus actividades de reclutamiento de nuevos miembros.

Es importante ser conscientes de cuál es el problema y cómo está utilizando el Movadef nuestra indignación colectiva. Me parece importante, entonces, advertir a aquellos congresistas que están trabajando estos proyectos de ley que deben ser conscientes tanto de las limitaciones constitucionales que los amarran como de los límites que una estrategia netamente legal, vía el delito de apología, puede tener. Esconder lo que no queremos ver no va a hacer que deje de existir. El Movadef, sea a la luz o desde las sombras, seguirá avanzando si es que nuestra sociedad no se organiza para hacerle frente, y es allí, más bien, donde el rol del Congreso me parece vital. Es necesario que desde nuestro Congreso podamos tener no sólo una fuente de información y promoción de nuestra memoria histórica, sino además un marco legal que permita que la educación de las nuevas generaciones no olvide el recuerdo de la Época del Terrorismo.

Así, más que reformar el delito de apología, me parece más importante trabajar en el fortalecimiento de nuestra (hoy diminuta) estrategia nacional de memoria colectiva, en donde logremos hablar de aquello que hoy es sólo un recuerdo. Charlas magisteriales, congresos académicos, promoción a la investigación en materia de lucha contra el terrorismo e historia política, currículos escolares históricamente correctos y bien diseñados; todas estas son cosas que el Congreso puede ofrecernos que van mucho más allá que la mera condena de la apología y que, creo yo, podrían lograr mucho más por nosotros. Ser proactivos con nuestro propio pasado y tomar las riendas de nuestro futuro próximo siempre será más eficaz que esconder el primero e improvisar el segundo.

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