La Poke-Ordenanza y el Derecho Peruano

Tal como lo había anunciado su alcalde, la Municipalidad Distrital de La Punta ha publicado el día de hoy la Ordenanza No. 011-2016-MDLP/AL. Esta Ordenanza prohíbe a la ciudadanía jugar Pokemon Go o cualquier otro “videojuego de realidad aumentada” fuera del área autorizada o dentro del horario autorizado, imponiendo una multa de S/.395.00 y retención del celular a quienes lo hagan. Esta ordenanza es inconstitucional y atenta contra la libertad de tránsito y la libre realización de la personalidad no sólo de los jugadores de Pokemon Go, sino de todos los ciudadanos peruanos. La norma, sin embargo, tiene tantos problemas, que es compleja de analizar. Para poder hacer un análisis comprehensivo, por ende, he dividido este post en varias secciones.

  1. La Municipalidad No Puede Prohibir el uso de Pokemon Go

El Estado Peruano es un Estado Unitario. En nuestro esquema constitucional, las municipalidades y gobiernos regionales no están autorizados para hacer lo que sea que les dé la gana. Como ya ha señalado el Tribunal Constitucional en el así llamado “Caso de la Hoja de Coca” (STC No. 020-2005-AI/TC): “los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional”. El mismo principio de taxatividad aplica para los gobiernos locales como la Municipalidad de La Punta. El artículo 195 de la Constitución y la Ley Orgánica de Gobiernos Municipales (Ley 27972) así lo establecen.

De acuerdo con estas normas, entonces, las Municipalidades pueden regular, principalmente, aspectos relacionados con el espacio físico y el uso del suelo (art. 79 de la Ley Orgánica); el sanamiento, la salubridad y la salud (art. 80); el tránsito, la vialidad y el transporte público (art. 81); la educación, la cultura, el deporte y la recreación (art. 82); la comercialización de productos (art. 83); los programas sociales (art. 84); la seguridad ciudadana (art. 85) y la promoción del desarrollo económico local (art. 86).

La Municipalidad sustenta su Ordenanza en el inciso 18 del artículo 82 y en los numerales 2.2 y 2.5 del punto 2) del artículo 73 de la Ley Orgánica. Estas normas lidian con tres asuntos muy concretos: (i) Tránsito, circulación y transporte público; (ii) Seguridad ciudadana; (iii) regulación y fomento del deporte. Ninguno (repito, ninguno) de estos artículos le permite a la Municipalidad de La Punta impedir que los ciudadanos del Perú transiten por su distrito mientras utilicen Pokemon Go. De hecho, otros artículos más bien la facultarían a incentivar el juego responsable de Pokemon Go, algo que, como mencionaré más adelante, la Municipalidad convenientemente omite mencionar.

Vayamos por partes. La regulación del tránsito y el transporte público está detallada en el artículo 81 de la Ley Orgánica. Este artículo se limita, entre otros, a facultar a la Municipalidad a “normar, regular y planificar el transporte terrestre, fluvial y lacustre a nivel provincial”; a “organizar la señalización y nomenclatura de vías” y a “otorgar licencias para la circulación de vehículos menores”. Nada en este artículo establece que la Municipalidad puede decirle a los peruanos por qué parte del espacio público del territorio de la República pueden transitar. Y si la Ley Orgánica no lo autoriza, pues la Municipalidad no lo puede hacer.

La seguridad ciudadana, por su parte, está explicitada en el artículo 85. Al igual que con el tema del tránsito, empero, nada en este artículo autoriza a la Municipalidad a restringir el uso del espacio público como lo ha hecho. El artículo regula situaciones como, por ejemplo, “normar el establecimiento de los servicios de serenazgo”; “promover acciones de apoyo a las compañías de bomberos” y “coordinar con el Comité de Defensa Civil del distrito las acciones necesarias para la atención de las poblaciones damnificadas por desastres naturales o de otra índole”. En ningún lado se autoriza a la Municipalidad a establecer áreas donde los peruanos pueden y no pueden usar sus celulares en nombre de la seguridad municipal.

El último de los artículos en los que se sustenta la Ordenanza es el inciso 18 del artículo 82, referido a la educación, la cultura, los deportes y la recreación. De acuerdo con la Municipalidad, este inciso le autorizaría a establecer áreas de recreación específicas, restringiendo así el uso de determinados juegos (en este caso Pokemon Go) en el resto del distrito. La maquinación y desnaturalización de este artículo que ha hecho la Municipalidad, sin embargo, son motivo de indignación.

Veamos. El inciso 18 señala, en su integridad, lo siguiente:

“Normar, coordinar y fomentar el deporte y la recreación, de manera permanente, en la niñez, la juventud y el vecindario en general, mediante las escuelas comunales de deporte, la construcción de campos deportivos y recreacionales o el empleo temporal de zonas urbanas apropiadas, para los fines antes indicados; coordinan con las entidades públicas responsables y convocan la participación del sector privado”.

Como puede verse de su propio texto, la norma instruye a la Municipalidad a fomentar el deporte y la recreación, no a restringirlo; esto incluye, por supuesto, a Pokemon Go –una actividad por definición recreativa. La Municipalidad, en cambio, intenta señalar que la norma la faculta a restringir, señalando que hay un permiso para construir campos deportivos y para “el empleo temporal de zonas urbanas apropiadas para los fines [recreativos]”. Es decir, la Municipalidad está convirtiendo una norma que tiene por propósito permitir a la Municipalidad poner un arco de fútbol en terreno vacío para que los chicos puedan jugar fulbito, en una norma que atrapa a los jugadores de Pokemon Go en tan sólo algunos sectores del distrito y les prohíbe divertirse en otros lugares. En lugar de fomentar, restringe, yendo en contra del espíritu de la ley.

Como queda evidente, entonces, nada en el ordenamiento nacional le permite a la Municipalidad de La Punta restringir el uso de los espacios públicos de la forma como lo está haciendo. Es más, la misma Ley Orgánica contiene otros artículos que la Municipalidad omite mencionar y más bien la instan a fomentar el uso de Pokemon Go. El inciso 2.9 del numeral 2 del artículo 84, por ejemplo, señala que es una competencia de la Municipalidad de La Punta “[p]romover el desarrollo integral de la juventud para el logro de su bienestar físico, psicológico, social, moral y espiritual, así como su participación activa en la vida política, social, cultural y económica del gobierno local”. Una aplicación como Pokemon Go, que está haciendo que miles de jóvenes salgan de sus casas y conozcan su ciudad, calza perfectamente con esta atribución. Más que ser restringido, Pokemon Go debería ser promovido.

  1. La Restricción es Desproporcional

Como ya señalé arriba, la Municipalidad de La Punta no puede restringir el espacio público de la forma como lo ha hecho. Una cosa que sí puede hacer, sin embargo, es regular la tranquilidad de los vecinos. Las municipalidades, después de todo, tienen competencias para “fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente” y para “fortalecer el espíritu solidario y el trabajo colectivo, orientado hacia el desarrollo de la convivencia social armoniosa y productiva”. Es en base a estas competencias que la Municipalidad podría realizar restricciones a las personas. Así, una persona que hace bulla a altas horas de la noche podría ser retirada de un espacio público sin que ello afecte su libertad de tránsito.

El tema, sin embargo, es que como ya mencioné en un post anterior, la defensa del derecho a la tranquilidad pública no puede ser utilizada como excusa para destruir el derecho al libre tránsito. En aquella oportunidad mencioné que las medidas restrictivas de derechos como la Ordenanza de La Punta tienen que cumplir con el Test de Proporcionalidad establecido por el Tribunal Constitucional para poder ser legales. Esto significa que la norma debe ser idónea (debe resolver el problema que busca regular), debe ser necesaria (no deben haber métodos alternativos igualmente eficaces para resolver el problema) y debe ser proporcional (el nivel de interferencia en los derechos afectados debe ser proporcional al bien jurídico que se busca proteger; es decir, no puede afectarse intensamente la libertad de tránsito para proteger una afectación leve a la tranquilidad pública).

La Ordenanza de La Punta claramente no cumple con este estándar puesto que si bien la medida es adecuada (no habrá disturbios si nadie juega Pokemon Go), no es ni necesaria ni proporcional: un sereno puede remover del lugar a quienes hagan bulla sin tener que afectar a todos los que juegan Pokemon Go en La Punta, sobre todo aquellos que no están haciendo bulla. Así, en el artículo que publiqué anteriormente comparé las medidas estilo La Punta con la restricción de las fiestas. Las fiestas a altas horas de la noche son molestas, pero nadie pretende que por ello se prohíba hacer fiestas en La Punta salvo en áreas autorizadas. Hacer eso sería justamente desproporcionado.

  1. La Sanción de Retención es Ilegal

Una de las novedades de la Ordenanza de La Punta es que permite la imposición de una multa y la retención de celulares para quienes jueguen Pokemon Go fuera de las áreas permitidas o fuera del horario autorizado. Las municipalidades pueden, en efecto, sancionar a las personas que transiten por su distrito (art. 46 de la Ley Orgánica) imponiendo tanto multas como retenciones y decomisos.

El decomiso ocurre cuando la Municipalidad confisca “artículos de consumo humano adulterados, falsificados o en estado de descomposición; de productos que constituyen peligro contra la vida o la salud y de los artículos de circulación o consumo prohibidos por la ley”. Pokemon Go no incurre en ninguna de estas causales.

La retención, en cambio, está definida en la Ley Orgánica como “los productos que no se encuentren incursos en los párrafos anteriores”. Sin embargo, la propia Municipalidad de La Punta ha precisado esta definición en la Ordenanza No. 002-2015-MDLP/AL, que define la retención como “retirar productos o bienes materiales del comercio ambulatorio no autorizado, para internarlos en el depósito municipal”. De acuerdo a la propia definición de la Municipalidad, entonces, Pokemon Go, en tanto no es un producto que se use para el comercio ambulatorio, no podría ser un bien pasible de retención.

Hay además, sin embargo, un problema más filosófico de por medio, porque incluso si la Municipalidad de La Punta emitiese una nueva Ordenanza redefiniendo el concepto de retención, la sanción tampoco podría ser ejecutada legalmente por dos motivos: El primero, por evidente que parezca, es que jugar Pokemon Go, por sí mismo, no es ilegal y la Municipalidad no puede cambiar ese hecho. La Municipalidad, como ya vimos, tiene facultades específicas que le permiten proteger la seguridad y la tranquilidad. Para poder prohibir Pokemon Go, el juego tendría que ser óbice para alteraciones de la seguridad y la tranquilidad. Algo así como el consumo de licor en las calles, que puede generar embriaguez y afectar así la seguridad y tranquilidad (y aún allí tengo mis dudas). Pokemon Go, por sí mismo, no afecta ni la seguridad ni la tranquilidad. Sólo afecta la tranquilidad en situaciones específicas, como cuando hay muchas pokeparadas juntas que recolectan pokemon extraños, pero de por sí no lo hace. En atención a esto, entonces, la Municipalidad no podría declarar Pokemon Go ilegal tanto como no podría declarar Facebook ilegal o Candy Crush ilegal, a pesar de que estos últimos, en determinadas circunstancias, pueden hacer que alguien se distraiga y sea atropellado. Simplemente no tiene facultades para hacerlo y más bien debería regular las circunstancias específicas, más que el juego en sí.

El segundo motivo es que incluso si la Municipalidad llegase a demostrar (o convencer a un juez) de que tiene facultades para regular el uso de Pokemon Go de la misma forma como regula el consumo de alcohol (algo que, insisto, no me parece una equivalencia correcta), lo único que estaría demostrando es que el juego –el software- es ilegal, pero no el celular. Lo que la Municipalidad quiere retener es un conjunto de bits, no un aparato de telecomunicaciones. Ambos se tratan de bienes diferentes y no puedo castigar a uno por culpa del otro. Sería, en buena cuenta, como que un artista pretenda proteger su propiedad intelectual ante una discoteca que toca su música sin permiso solicitando que se les decomise el equipo de sonido, en vez de pedir que dejen de tocar la canción.

  1. Problemas en la Ejecución

Además de los grandes problemas que he mencionado en los tres acápites anteriores, la Ordenanza de La Punta tiene además una serie de problemas más concretos relacionados con su ejecución. Veamos.

  1. Uso de Tomacorrientes y Wifi

La norma sanciona con una multa y la posibilidad de una denuncia penal a quienes usen “de forma indebida” los tomacorrientes y la señal gratuita de WIFI de la Municipalidad. Cualquier sanción debe cumplir con el principio de tipicidad, en el sentido de que debe ser clara: los ciudadanos debemos saber qué es lo que no debemos hacer para no incurrir en una falta o delito. En este caso, sin embargo, nunca se nos dice qué constituye un “uso indebido” de un tomacorriente o del WIFI. Por ejemplo, utilizar un adaptador para poder cargar más de un celular a la vez mientras se juega Pokemon Go, ¿está prohibido?

En todo caso, no queda para nada claro cuál sería la supuesta denuncia penal que se le interpondría a los jugadores de Pokemon Go: usar enchufes y WIFI no es delito y no hay nada que la Municipalidad pueda hacer para cambiar eso. Esta sanción simplemente no es clara y no tiene sentido legal.

  1. Profiling

Un problema quizás más serio es ¿cómo va a saber un sereno que una persona está jugando Pokemon Go en un área prohibida? Para poder demostrarlo tendría que agarrarlo “con las manos en la masa”, pero para hacerlo tendría que intervenirlo y ver su celular. ¿Con qué criterios va a determinar la Municipalidad quién está jugando Pokemon Go y quién está jugando Candy Crush? El problema aquí es de lo que se conoce como “profiling” – someter a una persona a una búsqueda personal no por ninguna sospecha de que esté cometiendo un ilícito, sino por características de su personalidad. ¿Es una persona mayor de 40 años que usa terno o sastre? No, seguro esa persona no está jugando Pokemon Go. ¿Es un chico de 18 años con un polo del Capitán América y zapatillas AllStars? Sí, a ese hay que detenerlo. El profiling es discriminatorio por naturaleza y la Municipalidad no puede incurrir en él, pero si no lo hace, ¿cómo hace cumplir esta ordenanza?

En todo caso, asumiendo que los serenos de La Punta descubran una forma de detectar jugadores de Pokemon Go que no sea discriminatoria, ¿cómo van a probar que la persona estaba en efecto jugando Pokemon Go? ¿Qué sucede si bloqueo mi celular y me rehúso a darle mi clave al sereno? ¿Qué sucede si pongo mi clave y simplemente le digo que tenía la aplicación abierta pero que no estaba jugando? ¿Qué sucede si estaba jugando pero no estaba atrapando pokemon con realidad aumentada sino simplemente eliminando pociones o transfiriendo pokemon al Profesor Oak? ¿Cómo puedo probar estas cosas? No se puede y, por lo tanto, la probanza de las sanciones deviene en imposible y, por lo tanto, inejecutables.

  1. El Efecto “Bola de Nieve”

Las cuestiones que he mencionado en el punto anterior (un sereno exigiéndole a un adolescente que admita que ha atrapado un Pokemon para poder multarlo) suenan absurdas porque lo son. La Ordenanza de La Punta es absurda, pero por más absurda que sea, es también peligrosa. No sólo es discriminatoria; no sólo es inejecutable en la práctica; no sólo es inconstitucional, sino que, además, es anacrónica. La realidad aumentada es el futuro y cada vez más tendremos más y más juegos y aplicaciones de este tipo. Pretender luchar en contra de ella es ridículo, porque para empezar nos trae un problema de definiciones.

¿Qué es, después de todo, un videojuego de realidad aumentada? La Ordenanza los define como “un género de videojuego, caracterizado por la utilización de la superposición de diferentes tipos de información sobre el mundo real”. Pero la definición de “videojuego” no es universal: Snapchat ¿cuenta como videojuego? No es una aplicación que se utilice sólo para comunicarse, mucha gente simplemente juega con él y los filtros. Estos filtros, además, en la medida en que le ponen orejas de perro a la gente, son realidad aumentada. ¿Se puede usar Snapchat en La Punta?

Este, además, no es el único problema. La idea de que sólo vamos a regular “videojuegos”, sea como sea que los definamos, es arbitraria de por sí y pasible de críticas. ¿Qué diferencia habría entre un videojuego de realidad aumentada que atraiga muchas personas a La Punta y un grupo de gente que quiera jugar “Humans vs. Zombies” (un juego masivo pero que no usa celulares) en La Punta? ¿Y si juegan a las chapadas? ¿Qué diferencia hay, en todo caso, entre un videojuego de realidad aumentada que atraiga muchas personas a La Punta y una aplicación de turismo con realidad aumentada que atraiga muchas personas a La Punta a turistear? Regular de forma diferente situaciones análogas es la definición de libro de texto de discriminación; en este caso, discriminación contra los jugadores de videojuegos (sea como sea que se los quiera definir).

Si pretendemos entonces no discriminar a los jugadores de videojuegos y decidimos restringir el uso de la realidad aumentada en La Punta, tendremos entonces que no se podrá usar ni Facebook (el reconocimiento facial es realidad aumentada), ni Waze (la advertencia de tráfico es realidad aumentada), ni los propios códigos QR que utilice la Municipalidad.

En lugar de luchar contra el futuro a través de normas discriminatorias, la Municipalidad de La Punta debería promover el uso de la tecnología y trabajar junto a la comunidad de jugadores Pokemon Go para lograr convivencia pacífica y respeto de las normas para beneficio de los vecinos y un aprovechamiento del espacio público y recreación por el lado de los jugadores. Eso es lo que una Municipalidad moderna haría.

  1. ¿Qué Hacer?

Con todos estos argumentos, por ende, creo que es perfectamente posible interponer una demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza. El artículo 203 de la Constitución, sin embargo, no permite que cualquier ciudadano interponga una demanda de inconstitucionalidad. Sólo pueden hacerlo el Presidente, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, los gobernadores regionales, los colegios profesionales, 33 o más congresistas juntos, o 5,000 o más ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

Ya hay en Change.org una petición para que el Defensor del Pueblo asuma esta causa. Si no lo hace, empero, lo más práctico sería que la enorme Comunidad de Pokemon Go en el Perú empiece a organizarse. El Derecho está de su (nuestro) lado.

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4 Responses to La Poke-Ordenanza y el Derecho Peruano

  1. Genial, igual que el primer post, creo también que en el Congreso se pondrán las pilas 33 congresistas no son muchos.

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  2. Pingback: Una municipalidad peruana ahora prohibe jugar Pokemon GO | Hiperderecho

  3. Muy interesante y cierto.
    Haciendo hincapie en El Espiritu de La Ley.

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  4. Vittorio Brissolese Paz says:

    Excelente análisis sobre un tema actual y en el que nuestras autoridades, al desconocer del tema, crean normas ridículas desconociendo nuestra Constitución Política. Vamos a ver que sucede con este caso.

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