Conoce tus Poke-derechos

Debido a la cantidad de personas que se aglomeran para jugar Pokemon Go en áreas específicas de la ciudad, algunas municipalidades –como San Isidro y La Punta- han empezado a tomar medidas para regular y/o restringir el uso del juego. En San Isidro, por ejemplo, la Municipalidad ha decidido cercar las áreas verdes del Bosque del Olivar e incluso cerró una vereda para impedir que los jugadores se aglomeren en ella. En La Punta, el alcalde ha anunciado la pronta promulgación de una ordenanza que prohíba jugar Pokemon Go más allá de determinadas horas y que impida a una empresa realizar cualquier tipo de evento relacionado a la aplicación en el distrito.

Hacerle bulla en la puerta de su casa a una persona durante toda la noche o dañar un área protegida no está permitido. El problema es que las medidas que han tomado estas municipalidades para impedir estos inconvenientes no son constitucionales. Prohibirle a una persona jugar Pokemon Go a partir de determinada hora de la noche es ilegal. Impedir el uso de los espacios públicos también. Así, quienes jugamos Pokemon Go y quienes vivimos en zonas cercanas a las pokeparadas, tenemos que conocer nuestros derechos y obligaciones como buenos poke-ciudadanos.

El problema legal de Pokemon Go nace (principal, pero no únicamente) por el choque de dos normas constitucionales: El artículo 2, inciso 11, de la Constitución, que reconoce el derecho “transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería” y el artículo 2, inciso 22, que protege el derecho “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Así, los jugadores tienen derecho a jugar el juego en los espacios públicos de Lima, pero no pueden afectar la tranquilidad de los vecinos de los barrios donde juegan.

La cuestión es parecida a lo que sucede cuando hay una fiesta hasta tarde: cada uno tiene derecho a hacer una fiesta en su casa, pero si son las 2am y está molestando a sus vecinos, la municipalidad (vía serenazgo) puede pedirnos que apaguemos la música. Sería desproporcionado, sin embargo, que en defensa del derecho a la tranquilidad, una municipalidad prohiba las fiestas en su distrito.

Las medidas que buscan regular Pokemon Go tienen que cumplir con el mismo estándar de proporcionalidad que el resto de las leyes de la República. El Tribunal Constitucional ha diseñado un Test específico para poder evaluar cuándo una medida legal es desproporcionada y cuándo no. Así, para poder pasar el test, la medida debe ser idónea, necesaria y proporcional. La idoneidad de la medida implica la correspondencia entre lo que ella manda y el problema que busca solucionar. En el caso de las ordenanzas que regulan Pokemón Go, entonces, la única pregunta relevante para determinar su idoneidad es si la medida concreta (la restricción horaria o la clausura de la vereda) en efecto protege la paz y la tranquilidad de los vecinos; y la respuesta en ambos casos es claramente sí: si los jugadores no pueden jugar Pokemon Go o no pueden pasar a donde está la pokeparada, entonces no se aglomerarán en El Olivar ni en La Punta.

Pero la mera idoneidad no es suficiente. Por ejemplo, un matamoscas es el medio idóneo para matar una mosca, pero también lo es una bazooka. Ambas son herramientas idóneas que matarán a la mosca. Es por eso que el Derecho requiere también de un análisis de necesidad y proporcionalidad. En la necesidad, uno debe analizar si no existen medios alternativos igualmente eficaces para solucionar el mismo problema. Así, en el ejemplo de la mosca, la bazooka tiene un método alternativo que nos asegura mayor certeza sobre si la mosca ha muerto o no (es decir, un método alternativo más eficaz): el matamoscas. En el caso de Pokemon Go, la presencia de un sereno que remueva a los que generen disturbios o ingresen en zonas protegidas sería un método alternativo igual de eficaz que la restricción espacial o temporal.

Por su parte, la medida es proporcional cuando el nivel de interferencia en los derechos restringidos es proporcional con el bien jurídico que se busca proteger. Así, por ejemplo, el uso de una bazooka para matar moscas sería desproporcionado porque afectaría el derecho de propiedad de unos de una forma mucho más intensa de lo que amerita la protección de la tranquilidad de las personas que odian las moscas. En el caso de Pokemon Go, cerrar por completo una calle limita la libertad de tránsito de todos los ciudadanos, jueguen o no Pokemon Go, con el sólo propósito de proteger los derechos de una o dos familias que consideran que tener una aglomeración de personas demasiado cerca a su casa es un inconveniente. La afectación para los jugadores de Pokemon Go y los transeúntes en general es total, mientras que la afectación a los residentes es mínima. Las municipalidades, por ende, no pueden cerrar la vía pública a todos en defensa de una sola casa.

Algo similar sucede con las restricciones horarias. Jugar Pokemon Go no requiere de hacer bulla ni molestar a nadie. Uno puede jugar Pokemon Go en completo silencio caminando por la calle a la hora que sea y nadie se dará cuenta. Prohibir jugar Pokemon Go a todos los ciudadanos para evitar que se generen aglomeraciones bulliciosas es una afectación de mucho mayor intensidad que el proteger a los vecinos que –de repente- pueden terminar con una aglomeración bulliciosa de jugadores cerca de su casa. Las municipalidades tampoco podrían pues prohibir jugar Pokemon Go en todo su distrito por la posibilidad de que alguien se vea incomodado. Así pues, las medidas de La Punta y San Isidro son idóneas, pero no son ni necesarias ni proporcionales y, por lo tanto, no son legales.

Esto, por supuesto, no significa que los jugadores de Pokemon Go sean todopoderosos y no enfrenten límites a su accionar. Las municipalidades sí están autorizadas a remover a quienes afectan áreas protegidas y quienes hacen bulla a altas horas de la noche en defensa de los vecinos. El punto es que para hacer estas cosas no hace falta ninguna ordenanza específica. Dichas autorizaciones ya existen. Ese es el motivo por el que -hoy por hoy- juegue uno Pokemon Go o no, no podrá ni hacer una fiesta con música alta a las 3 de la mañana en La Punta ni podrá treparse a uno de los árboles del Olivar. Lo que sucede es que las municipalidades necesitan ofrecer algún token que apacigüe a sus electores y por ello inventan operativos, ordenanzas y medidas que incluyan la palabra “pokemon”. Lo cierto, sin embargo, es que estas ordenanzas no son necesarias.

Existen, por supuesto, casos excepcionales. Uno de estos ocurrió en Miraflores en el así llamado Caso “Calle de las Pizzas”, donde la Municipalidad restringió el horario de atención de los bares y restaurantes en esta calle en atención al daño que hacían a la tranquilidad y la salud de los residentes que todas las noches enfrentaban música de altos decibelios. En este caso, el Tribunal Constitucional consideró que la afectación era elevada, pues llegaba al punto de afectar el derecho a la salud y a un medio ambiente saludable de los residentes, quienes no podían dormir y sufrían daños en los oídos por la contaminación auditiva. En este caso, la proporcionalidad se invirtió y la afectación a la libertad de comercio y el derecho al trabajo de los comerciantes de la Calle de las Pizzas fue considerada menor al bien jurídico protegido –el derecho a la salud y al medio ambiente saludable- por lo que la ordenanza fue declarada constitucional.

Hay una casa en El Olivar que se encuentra cercada por cuatro pokeparadas y tiene siempre y a toda hora grandes aglomeraciones de jugadores en sus alrededores. Una ordenanza que regule este tipo de situaciones (“casas rodeadas constantemente de jugadores bulliciosos”) podría sobrevivir un análisis de proporcionalidad siempre que los residentes demuestren que la afectación que sufren alcanza un nivel intenso –por ejemplo, la bulla es tan alta y constante que afecta su salud- y no un mero inconveniente como podría ser que “hay más basura” o “tengo que tocar bocina para entrar a mi garaje”. El tema es que la situación regulada debe ser lo suficientemente general como para no ser una ley con nombre propio (que están prohibidas) pero lo suficientemente específica como para no ser una mera prohibición a rajatabla que viole la proporcionalidad. Es en la fineza de estos detalles que está la técnica legislativa que las municipalidades deberían emplear. Lograr este nivel de calidad, sin embargo, es difícil. Es justamente para obviarse este trabajo que las municipalidades han optado por promulgar normas “al caballazo” que arreglen rápido el problema, sin atender a su constitucionalidad.

Debido a esta tendencia, es importante entonces que tanto los jugadorea de Pokemon Go como los residentes de San Isidro y La Punta conozcan sus derechos, pero más importante aún es que las municipalidades comprendan que su trabajo no es solo proteger a sus vecinos, sino también defender los derechos de quienes visitan sus distritos, incluso si lo hacen en búsqueda de un Lapras.

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11 Responses to Conoce tus Poke-derechos

  1. Pingback: -¿Prohibir o no prohibir el juego de Pokémon Go en El Olivar de San Isidro y en La Punta? | Útero.Pe Facebook

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  3. joel says:

    excelente!

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  4. Dante Torres Llaque says:

    Buena información. (y)

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  5. Pingback: -La Punta emite ordenanza que multa y confisca celulares por jugar Pokémon Go, pero hay algo que se puede hacer al respecto | Útero.Pe

  6. Pingback: La Punta emite ordenanza que multa y confisca celulares por jugar Pokémon Go, pero hay algo que se puede hacer al respecto | Lima Al día

  7. Gustavo Anchante says:

    Excelente artículo. Ahora que la municipalidad de la Punta abrió la caja de pandora. Cual sería el procedimiento a seguir (imagino que una acción de amparo) para que no pasen sobre los derechos de personas que si respetamos el descanso de los demás y nos vemos afectados. Sería bueno que ello también lo puedas explicar.

    Un saludo y gracias.

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  8. satoshi says:

    De acuerdo, pero no vaya a ser que se esten amparando en que hay Estado de Emergencia para vulnerar esos derechos que describes, lo cual me parece que seria valido, o no? (no soy experto en el tema, no soy abogado, a lo mejor nos puedes sacar de esta duda).

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  9. Pingback: La Poke-Ordenanza y el Derecho Peruano | Alonso Gurmendi

  10. Daniel Quiñones says:

    Si una empresa (imaginemos que sea claro) crea un juego para esconder, no virtualmente si no real, unos regalos en sitios al azar en un distrito x, y esa empresa sabe que posiblemente de 60 a 100 personas estarán si o si día tras día y noche tras noche buscando ese regalo, supongo deben pedir permiso a la autoridades, las autoridades de un distrito pueden ver eso como genial y beneficioso y dan visto bueno, otros después de consultar pueden decir .. no gracias creo que aquí se haría demasiada bulla, la empresa dice ok iré a donde soy bienvenido y asunto resuelto. El problema no es tanto el espacio público si no la toma de un lugar “x” a travez de algoritmos de la empresa Niantic. ¿Niantic aviso y coordinó con todas las pokeparadas del mundo de que ahí pondrán un lugar donde se concentrara mucha gente? eso no quita que puede ser muy beneficioso para unos, pero ante una actividad ligada a un juego especifico no ha existido un mutuo acuerdo. El espacio publico es transitable por todos a cualquier hora pero hay limites de ruido y conglomeración, no hay una autocrítica en el caso de la punta de los jugadores que realmente se reúnen casi llegando a 100 o mas corriendo y gritando a altas horas de la noche, el entusiasmo es tal que solo dicen: “así es el juego pe”. Los que defienden el juego en redes no admiten que hay una real competencia desmedida, hay imágenes en la punta de mas de 100 personas bloqueando incluso una ambulancia; no creo que sea cuestión de a ver si se quejan los vecinos o medir el impacto, el juego de por si ya tiene por su misma creación y la elección de los puntos sin consulta previa un impacto si o si, nadie lo ve de ese modo, Niantic esta tomando el mundo y decidiendo lo publico como parte de su juego, así como un xbox tiene un espacio donde se juega o unas gafas de realidad virtual también, Niantic toma lo publico por su cuenta, es su mundo, y lo jugadores de pokemon tachan de neuróticos a los vecinos de la punta que tienen a las 2 am a 60 personas correteando por la misma dinámica del juego, aquí no es espacio publico libre, aquí es una empresa que toma el mundo a su antojo asumiendo que todo son fanáticos de pokemon y que todo andará bien. La punta es un caso grave, múltiples videos evidencian el cinismo de los fans que no aceptan las hordas que sí se forman, si eso pasara en la puerta de mi casa yo me organizaría para evitar eso y estar en paz, como lo estoy ahora en mi cuadra de madrugada. Si es también tonto el accionar algo “desactualizado” y “anticuado” y de hecho super mal de quitar celulares, pero pensemos que los pobres señores que sufren la contaminación sonora no saben mucho del tema. En Rodhe – Australia si están mas actualizados y algunos parques están siendo eliminados como pokeparadas enviando una queja formal a Niantic. El problema no es el espacio público para estar con tu celular, con el cual puedes jugar candy crush o chatear con quien quieras a la hora que te de la gana el problema es Niantic y su monopolio de lo publico, sin olvidarnos de la mecánica del juego que es una competencia desmedida. Solo 2 ejemplos lamentables de descontrol, descontrol que es parte inherente del juego pues es una competencia que se torna feroz por la naturaleza misma del juego: https://www.youtube.com/watch?v=dfkP9Y8ICqs https://www.youtube.com/watch?v=TpFsswKQbTA

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  11. danielqm says:

    No se si llego mi anterior mensaje, lo voy a poner de nuevo, espero no incomodar ahi va:
    Si una empresa (imaginemos que sea claro) crea un juego para esconder, no virtualmente si no real, unos regalos en sitios al azar en un distrito x, y esa empresa sabe que posiblemente de 60 a 100 personas estarán si o si día tras día y noche tras noche buscando ese regalo, supongo deben pedir permiso a la autoridades, las autoridades de un distrito pueden ver eso como genial y beneficioso y dan visto bueno, otros después de consultar pueden decir .. no gracias creo que aquí se haría demasiada bulla, la empresa dice ok iré a donde soy bienvenido y asunto resuelto. El problema no es tanto el espacio público si no la toma de un lugar “x” a travez de algoritmos de la empresa Niantic. ¿Niantic aviso y coordinó con todas las pokeparadas del mundo de que ahí pondrán un lugar donde se concentrara mucha gente? eso no quita que puede ser muy beneficioso para unos, pero ante una actividad ligada a un juego especifico no ha existido un mutuo acuerdo. El espacio publico es transitable por todos a cualquier hora pero hay limites de ruido y conglomeración, no hay una autocrítica en el caso de la punta de los jugadores que realmente se reúnen casi llegando a 100 o mas corriendo y gritando a altas horas de la noche, el entusiasmo es tal que solo dicen: “así es el juego pe”. Los que defienden el juego en redes no admiten que hay una real competencia desmedida, hay imágenes en la punta de mas de 100 personas bloqueando incluso una ambulancia; no creo que sea cuestión de a ver si se quejan los vecinos o medir el impacto, el juego de por si ya tiene por su misma creación y la elección de los puntos sin consulta previa un impacto si o si, nadie lo ve de ese modo, Niantic esta tomando el mundo y decidiendo lo publico como parte de su juego, así como un xbox tiene un espacio donde se juega o unas gafas de realidad virtual también, Niantic toma lo publico por su cuenta, es su mundo, y lo jugadores de pokemon tachan de neuróticos a los vecinos de la punta que tienen a las 2 am a 60 personas correteando por la misma dinámica del juego, aquí no es espacio publico libre, aquí es una empresa que toma el mundo a su antojo asumiendo que todo son fanáticos de pokemon y que todo andará bien. La punta es un caso grave, múltiples videos evidencian el cinismo de los fans que no aceptan las hordas que sí se forman, si eso pasara en la puerta de mi casa yo me organizaría para evitar eso y estar en paz, como lo estoy ahora en mi cuadra de madrugada. Si es también tonto el accionar algo “desactualizado” y “anticuado” y de hecho super mal de quitar celulares, pero pensemos que los pobres señores que sufren la contaminación sonora no saben mucho del tema. En Rodhe – Australia si están mas actualizados y algunos parques están siendo eliminados como pokeparadas enviando una queja formal a Niantic. El problema no es el espacio público para estar con tu celular, con el cual puedes jugar candy crush o chatear con quien quieras a la hora que te de la gana el problema es Niantic y su monopolio de lo publico, sin olvidarnos de la mecánica del juego que es una competencia desmedida. Solo 2 ejemplos lamentables de descontrol, descontrol que es parte inherente del juego pues es una competencia que se torna feroz por la naturaleza misma del juego: https://www.youtube.com/watch?v=dfkP9Y8ICqs https://www.youtube.com/watch?v=TpFsswKQbTA

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